Toetsing van formele wet aan het evenredigheidsbeginsel

Inleiding

Op 1 maart 2023 heeft de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak (hierna: ‘Afdeling’) twee uitspraken gedaan over de toetsing van een wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Voorafgaand aan de uitspraken heeft de Afdeling hierover een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Snijders. In deze blog bespreek ik deze uitspraken en de betekenis voor de toetsing van de rechter aan het evenredigheidsbeginsel.

Casus en rechtsvraag

De zaken gaan over aanvragen om kinderopvangtoeslag op grond van de Wet kinderopvang (hierna: Wvo’)’. Artikel 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko bepaalt dat ouders kinderopvangtoeslag met een terugwerkende kracht van maximaal drie maanden kunnen aanvragen. De aanvraag kinderopvangtoeslag van de ouders in deze zaken hadden ook betrekking op perioden voor deze driemaandentermijn. Dit deel van de aanvragen werd daarom afgewezen. De ouders vonden de driemaandentermijn niet evenredig.

De vraag die voorlag was of de rechter mag toetsen of artikel 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’) is. Die Awb-bepaling houdt in dat ‘de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat Wko een wet in formele zin (artikel 81 Grondwet) is. Op grond van artikel 120 Grondwet mag de rechter de wet in formele zin niet toetsen aan de Grondwet en, gelet op het Harmonisatiewetarrest, algemene rechtsbeginselen (‘toetsingsverbod’). Over het toetsingsverbod bestaat echter al lange tijd discussie. In brede kring vindt men dat artikel 120 Grondwet achterhaald is en dat betere rechtsbescherming mogelijk is als dit toetsingsverbod wordt geschrapt uit de Grondwet. In de discussie over artikel 120 Grondwet wordt ook wel voorgesteld dat de rechter het toetsingsverbod zelf beperkt of terzijde stelt.

Wat adviseert de staatsraad advocaat-generaal?

AG Snijders komt tot de conclusie dat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van de Wko-bepaling aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb. Volgens de AG zou dat anders zijn voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van de Wko-bepaling. In die gevallen zou toetsing aan het nationale evenredigheidsbeginsel wel mogelijk moeten zijn.

In beide gevallen zijn de ouders vermoedelijk ernstig gedupeerd geraakt. Zij hebben grote uitgaven aan kinderopvang gedaan in het vertrouwen dat deze zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag. Zij waren niet op de hoogte van het feit dat zij de toeslag binnen een betrekkelijk korte termijn moesten aanvragen. AG Snijders leidt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wko af dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat gevallen als die van appellanten zich onvermijdelijk voordoen. Die gevallen zijn volgens hem dus niet behoorlijk door de wetgever onder ogen gezien. Hij concludeert dat de toepassing van artikel 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko daarom in die gevallen aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst.

Wat oordeelt de Afdeling?

De Afdeling volgt de conclusie van AG Snijders dat artikel 120 Grondwet bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling in de weg staat aan toetsing van artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wko aan het evenredigheidsbeginsel.

De Afdeling volgt ook de conclusie dat in een individueel geval een wettelijke bepaling buiten toepassing kan worden gelaten omdat die toepassing anders in strijd zou komen met een algemeen rechtsbeginsel zoals het evenredigheidsbeginsel. Dit kan volgens de Afdeling alleen ingeval van bijzondere omstandigheden die de wetgever bij het vaststellen van de wet niet of niet ten volle heeft verdisconteerd (de zogenaamde ‘contra-legemtoepassing’).

De Afdeling ziet hier echter geen aanleiding voor contra-legemtoepassing van het evenredigheidsbeginsel in deze zaken. De essentie van de dwingend geformuleerde driemaandentermijn uit de Wko is dat ouders hun rechten verspelen, ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Die essentie kan de wetgever bij het vaststellen van de wet niet zijn ontgaan, aldus de Afdeling (r.o 9.16). Volgens de Afdeling moet daarom worden aangenomen dat de wetgever deze gevolgen heeft bedoeld en voorzien. De Afdeling ziet een bevestiging van het voorgaande in de wetsgeschiedenis van de Wko.

Betekenis uitspraak voor de (gemeentelijke) praktijk

De uitspraken hebben betrekking op de toetsing van wetten in formele zin aan het nationale evenredigheidsbeginsel. Zij hebben geen betrekking op het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel dat alleen geldt als sprake is van toepassing van het Unierecht. Hiervan is in deze zaken geen sprake. De uitspraken hebben evenmin betrekking op het evenredigheidsbeginsel zoals dat geldt bij de beperking van mensenrechten overeenkomstig de regels van het EVRM.

Verder staat artikel 120 Grondwet niet in de weg aan toetsing van lagere regelgeving aan rechtsbeginselen. Op 1 maart 2023 heeft de Afdeling ook een uitspraak gedaan over een termijnbepaling uit een ministeriële regeling. In die zaak oordeelde de Afdeling dat onverkorte toepassing van de bepaling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb.

Verder zijn deze uitspraken voor de (gemeente)praktijk van belang voor de uitoefening van dwingend geformuleerde wettelijke bevoegdheidsbepalingen. De Wko-bepaling in deze zaken laat immers geen ruimte voor een belangenafweging. De toepassing van discretionaire bevoegdheden door bestuursorganen kan wel aan artikel 3:4 lid 2 Awb worden getoetst.

De toekomst zal moeten uitwijzen hoe de Afdeling de evenredigheid van een formele wet toetst in geval van niet verdisconteerde omstandigheden. In de 1 maart-uitspraken laat de Afdeling wel al zien welke omstandigheden daarvoor in aanmerking kunnen komen. Dit biedt alvast duidelijkheid voor de (gemeente)praktijk. Ten eerste kan het gaan om handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering van de wettelijke bepaling. Ten tweede kan sprake zijn van gevolgen van de toepassing die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien (r.o. 9.12).