Borg staan of garant staan voor een ander

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een persoon zich voor een schuld van een ander borg stelt ten behoeve van de schuldeiser. Ook al noemt men dat zelf geen borgstelling maar bijvoorbeeld “garant staan” of “zich sterk maken”, dat is het wel, wanneer het alle kenmerken van een borgstelling heeft.

Voorbeelden van borgstellingen zijn de holding die zich jegens de bank borg stelt voor een financiering van de werkmaatschappij (dochtervennootschap), de DGA die zich jegens de bank borg stelt voor de financiering van zijn B.V. of ouders die zich jegens de bank borg stellen voor de betaling van de hypotheekrente door hun kind.
Het is niet altijd zo dat de borg wordt gesteld ten behoeve van een bank, ook ten behoeve van (andere) schuldeisers kan een borgstelling worden afgegeven.

Degene ten behoeve van wie de borgstelling is afgegeven, krijgt door een borgstelling de zekerheid dat, als de schuldenaar de schuld niet betaalt of niet kan betalen, hij de borg op betaling kan aanspreken. Wanneer de borg (terecht) betaalt aan de schuldeiser, dan dient de schuldenaar dit weer terug te betalen aan de borg.

De wet maakt onderscheid tussen particuliere borgen en zakelijke borgen.

De particuliere borg (althans zijn/haar huwelijkse – of geregistreerd partner) wordt beschermd tegen het zonder haar/zijn medeweten aangaan van een borgstelling door de borg. Als de borgstelling wordt ingeroepen, kan dat immers ook gevolgen voor zijn/haar partner met zich brengen.
Als de particuliere borgstelling niet ook door de partner is ondertekend, dan heeft deze partner de mogelijkheid om achteraf de borgstelling te vernietigen. Dit kan door een schriftelijke mededeling aan de schuldeiser dat de borgstellingsovereenkomst hierbij wordt vernietigd.

Een tweede bescherming die de wet de particuliere borg biedt is dat in de borgstelling het maximumbedrag dient te worden opgenomen waarvoor hij zich borg stelt zodat het voor de borg en voor zijn partner duidelijk is wat de omvang van de verplichting is die wordt aangegaan. Zonder het opnemen van dit maximum in de borgstellingsovereenkomst, is de particuliere borgstelling nietig en dus ongeldig.

Wanneer is er sprake van een particuliere borg?

Bij een ouder die zich voor zijn/haar kind borg stelt zal niemand zich afvragen of sprake is van een particuliere of een zakelijke borg. Evenmin zal men zich dat afvragen wanneer een vennootschap zich borg stelt voor een andere vennootschap. In de praktijk treedt er pas onduidelijkheid op als een bestuurder van een B.V. zich borg stelt voor de B.V.

Volgens de wet is een particuliere borg “een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.”

De natuurlijke persoon die zich borg stelt (het maakt daarbij niet uit voor wie hij zich borg stelt) is dus een particuliere borg tenzij hij dit doet als bestuurder voor een B.V. waarvan hij de  (meerderheid van) aandelen heeft (DGA) en de borgstelling wordt gesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

De bestuurder als eigenaar / meerderheid van aandelen (DGA)

Een DGA bepaalt het beleid van de B.V. en zal ook een persoonlijk belang hebben bij de borgstelling voor zijn B.V.. Dat belang kan er in gelegen zijn dat zonder de borgstelling de bank mogelijk niet bereid zal zijn om aan zijn B.V. een financiering te verstrekken.

Hieruit volgt dus dat de bestuurder die geen DGA is en ook niet met de andere bestuurders de meerderheid van de aandelen heeft, een particuliere borg is. In dit geval moet dus in de borgstellingsovereenkomst een maximum bedrag waarvoor borg wordt gestaan worden opgenomen en moet de huwelijkse  of geregistreerd partner van de bestuurder meetekenen om te voorkomen dat in een later stadium de borgstellingsovereenkomst nietig kan worden verklaard.

Borg staan in de normale bedrijfsuitoefening

Het lastigste is om te bepalen of een DGA borg heeft gestaan in de normale uitoefening van het bedrijf van een B.V. Dit biedt de gehuwde DGA die zich borg heeft gesteld voor zijn B.V. soms nog een mogelijkheid om onder de borgstelling uit te komen. In de wet staat niet wat onder de normale uitoefening van een bedrijf verstaan moet worden. De rechtspraak biedt daarvoor enige houvast.

Financieringsovereenkomst met de bank

Door de wetgever is bij het maken van de wet betoogd dat een financieringsovereenkomst met de bank een overeenkomst is die normaliter wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Een DGA die een zogenoemde bankborgtocht aangaat ten behoeve van zijn B.V. kan zich dus niet beroepen op het ontbreken van de handtekening van zijn partner, want dit gaat dus om een zakelijke borg.

Overeenkomsten moeten (potentieel) voordeel opleveren

Volgens de Hoge Raad dient een overeenkomst die wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. (potentieel) voordeel op te leveren. De bankfinanciering wordt aangegaan met de bedoeling dat dit de B.V. een voordeel zal opleveren, te weten: krediet. Het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden heeft op 24 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1313) geoordeeld dat uit de overeenkomst zelf al kan blijken dat deze de bedoeling heeft om voordeel aan de B.V. te verschaffen.

Dus: als een DGA zich borg stelt voor een overeenkomst die de B.V. is aangegaan zonder dat de B.V. enig baat zou kunnen hebben bij deze overeenkomst, is er geen sprake van een overeenkomst die wordt aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf en gaat de DGA daarmee een particuliere borgstellingsovereenkomst aan.

Risico’s wel/niet meetekenen door partner

Om het risico te vermijden dat een rechter achteraf oordeelt dat sprake was van een particuliere borgtocht omdat de overeenkomst niet is aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van de B.V., is het dus zaak om de partner van een DGA mee te laten tekenen en een maximumbedrag in de borgstellingsakte op te nemen. Als een DGA dat weigert, dan is dat reden genoeg om niet met deze B.V. in zee te gaan. Overigens heeft het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden op 24 februari 2015 eveneens geoordeeld dat een zakelijke borg geen particuliere borg wordt, omdat de partner (zonder dat dit nodig was) heeft meegetekend. Er kleven dus wel risico’s aan het niet meetekenen door de partner maar niet aan het wel meetekenen door de partner.

Het bovenstaande is slechts een onderdeel van de regels en risico’s omtrent borgstellingen. Zorg ervoor dat u zich laat voorlichten voordat u een borgstelling aangaat.

Vragen? Neem contact op met Vincent Audiffred.

Heeft u een vraag over dit artikel?

Vincent Audiffred
Advocaat
Expertises: Contractenrecht, Intellectueel eigendom, Procesrecht