Vragen en antwoorden over het vervallen en de verjaring van vakantiedagen

Zorg- en informatieplicht van werkgever

Wettelijke vakantiedagen vervallen en verjaren alleen als de werkgever heeft voldaan aan zijn zorg- en informatieplicht.[1] Dit betekent dat werkgevers hun werknemers individueel concreet en actief, periodiek (minimaal eens per jaar) schriftelijk moeten informeren over de openstaande vakantiedagen, de verval- of verjaringstermijn ervan en het dringende advies ze op tijd op te nemen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt deze strenge eis niet.

Wat zijn wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen?

Wettelijke vakantiedagen zijn vakantiedagen waarop elke werknemer minimaal recht heeft. Het gaat om vier keer de wekelijkse arbeidsduur (vier weken per jaar). Bovenwettelijke vakantiedagen zijn vakantiedagen die bovenop het wettelijk minimum komen.

Wanneer vervallen wettelijke vakantiedagen?

Wettelijke vakantiedagen vervallen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval als de werknemer volledig arbeidsongeschikt is (geweest) en er ook geen re-integratiemogelijkheden waren.

Wanneer verjaren wettelijke vakantiedagen?

Als de wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen omdat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen, verjaren ze vijf jaar nadat ze zijn opgebouwd.

Wanneer vervallen bovenwettelijke vakantiedagen?

Bovenwettelijke vakantiedagen vervallen niet.

Wanneer verjaren bovenwettelijke vakantiedagen?

Net als wettelijke vakantiedagen verjaren bovenwettelijke vakantiedagen vijf jaar nadat ze zijn opgebouwd.

Wat zegt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de wettelijke vakantiedagen?

Het HvJ EU heeft in het Max Planck-arrest2 geoordeeld:

  • dat de werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat moet stellen om vakantiedagen op te nemen;
  • dat de werkgever de werknemer zo nodig ertoe moet aanzetten vakantiedagen op te nemen;
  • dat de werkgever de werknemer precies en op tijd moet informeren dat de werknemer  vakantiedagen verliest als hij ze niet op tijd opneemt;
  • dat de werkgever moet bewijzen dat hij deze zorg- en informatieplicht is nagekomen;
  • dat de werknemer vakantiedagen wel verliest als de werkgever kan bewijzen dat de werknemer welbewust en met volledige kennis van de gevolgen geen vakantiedagen heeft opgenomen ondanks dat hij in de gelegenheid was gesteld om dat wel te doen.

Wat betekent de rechtspraak van het HvJ EU voor het vervallen en de verjaring van de wettelijke vakantiedagen?

De wettelijke vakantiedagen vervallen of verjaren alleen als de werkgever kan bewijzen dat hij aan zijn zorg- en informatieplicht heeft voldaan.

Werkgevers dienen werknemers dus minimaal één keer per jaar individueel schriftelijk te informeren hoeveel wettelijke vakantiedagen ze hebben, dat ze deze op tijd moeten opnemen, de termijn waarbinnen ze dat moeten doen en wat de gevolgen zijn als dat niet op tijd gebeurt.

Wat betekent de rechtspraak van het HvJ EU voor de verjaring van bovenwettelijke vakantiedagen?

De rechtspraak van het HvJ EU heeft alleen betrekking op wettelijke vakantiedagen. Dit betekent dat de zorg- en informatieplicht niet geldt voor bovenwettelijke vakantiedagen. Het is echter verstandig ook voor bovenwettelijke vakantiedagen dezelfde zorg- en informatieplicht na te komen. De werkgever moet immers toch al een vakantieadministratie bijhouden en daarbij een onderscheid maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen en in welk kalenderjaar ze zijn opgebouwd. 

Wat wilt u weten over vakantiedagen?

Heeft u vragen over vakantiedagen of wilt u bijvoorbeeld weten wat er nog meer onder de zorg- en informatieplicht van de werkgever valt? Neem dan contact op met het team Arbeid van SWDV Advocaten.


[1] Gerechtshof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386.

[2] HvJEU 6 november 2018, zaak C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck-Gesellschaft).

Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Arbeidsvoorwaardenrichtlijn)

Vanaf 1 augustus 2022 gaan er nieuwe regels gelden voor arbeidsovereenkomsten. Het studiekostenbeding is voortaan verboden voor opleidingen die de werkgever op grond van de wet of cao verplicht is aan zijn werknemers te verstrekken. Werkgevers mogen werknemers niet langer verbieden of beperken voor anderen te werken, tenzij ze daarvoor een goede reden hebben. De lijst met gegevens waarover werkgevers werknemers schriftelijk moeten informeren wordt uitgebreid. Maar er verandert meer. Werkgevers moeten hun (model)arbeidsovereenkomsten en personeelshandboeken moeten aanpassen aan de nieuwe regels.

Met de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden wordt een Europese richtlijn omgezet (geïmplementeerd) in Nederlandse wetgeving. Het gaat om de Richtlijn (EU) 2019/1152 van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Arbeidsvoorwaardenrichtlijn). De nieuwe regels worden op 1 augustus 2022 ingevoerd.

Doel: meer bescherming voor werknemers met onzekere arbeidsvoorwaarden

Het doel van de richtlijn en de wet is om werknemers met onzekere arbeidsvoorwaarden meer bescherming te bieden.

Iedereen met een arbeidsovereenkomst of een arbeidsrelatie kan een beroep doen op de richtlijn en de wet. Dit betekent dat ook schijnzelfstandigen, platformwerkers en zzp’ers daaraan rechten kunnen ontlenen. Ze moeten dan wel arbeid verrichten voor een ander, onder diens gezag en tegen beloning.

In de wet zijn verschillende onderwerpen geregeld.

Scholing en het studiekostenbeding (artikel 7:611a BW)

Als de werkgever op grond van de wet of cao verplicht is zijn werknemers bepaalde scholing aan te bieden, is de scholing kosteloos voor de werknemers, wordt de opleidingstijd beschouwd als arbeidstijd en vindt, indien mogelijk, de scholing plaats tijdens werktijd.

Voorbeelden van opleidingen die de werkgever op grond van de wet verplicht is te verstrekken, zijn te vinden in: artikel 4:9 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht, artikel 67 van de Wet toezicht trustkantoren 2018, de artikelen 19 lid 2 onder f. en 28 lid 2 onder f. van de Wet lokaal spoor en artikel 18 lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden.

Het gaat niet alleen om scholing die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie maar ook om scholing die noodzakelijk is voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst als de functie komt te vervallen of de werknemer niet langer in staat is deze te vervullen, en om scholing in het kader van de herplaatsingsplicht. Ook dat is scholing die de werkgever op grond van de wet verplicht is zijn werknemers te verstrekken.

Onder scholing die de werkgever op grond van de wet of cao verplicht is aan te bieden wordt niet verstaan (beroeps)opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie, tenminste zolang de werkgever niet verplicht is deze aan te bieden aan de werknemer op grond van de wet of cao.

Alle kosten die de werknemer moet maken in verband met het volgen van de scholing zijn voor rekening van de werkgever, bijvoorbeeld reiskosten, boeken en ander studiemateriaal, en examengelden. De werkgever mag deze kosten niet verhalen op of verrekenen met het salaris of andere geldelijke vergoeding van de werknemer.

Als de scholing plaatsvindt buiten de normale arbeidstijd, is dat (ook) arbeidstijd zodat de werkgever verplicht kan zijn die tijd te compenseren in geld of in vrije tijd.

Deze bepaling heeft onmiddellijke werking. Dit betekent onder andere dat studiekostenbedingen nietig (ongeldig) zijn ten aanzien van opleidingen die de werkgever op grond van de wet of cao verplicht is zijn werknemers aan te bieden.

Onvoorspelbare werktijden (artikel 7:628b BW)

Als de tijdstippen waarop de werknemer arbeid moet verrichten geheel of grotendeels onvoorspelbaar zijn, is de werknemer alleen verplicht te werken op de overeengekomen dagen en uren.

Een wisselend rooster of wisselende diensten zijn geen onvoorspelbare werktijden.

Een oproepovereenkomst is een voorbeeld van een arbeidsovereenkomst met geheel of grotendeels onvoorspelbare werktijden.

Is er sprake van een oproepovereenkomst, dan hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan een oproep als de werkgever de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet ten minste vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch aan de werknemer heeft bekendgemaakt. Deze termijn kan bij cao worden verkort tot minimaal 24 uur.

De nieuwe bepaling heeft onmiddellijke werking zodat het verstandig is vóór 1 augustus 2022 vast te leggen op welke dagen en uren de werknemer verplicht is om te werken.

Nevenwerkzaamheden (artikel 7:653a BW)

Een verbod of een beperking om arbeid voor anderen te verrichten, kan uitsluitend worden opgelegd als dat verbod of die beperking gerechtvaardigd kan worden op grond van een objectieve reden. Het is niet noodzakelijk dat het beding dat nevenwerkzaamheden verbiedt de objectieve reden noemt. Als de werkgever zich op een gegeven moment op het beding wil beroepen, kan hij de objectieve reden van de rechtvaardiging alsnog geven.

Voorbeelden van een (objectieve) rechtvaardigingsgrond zijn de gezondheid en veiligheid, de bescherming van bedrijfsgeheimen, de integriteit van overheidsdiensten, het vermijden van belangenconflicten of de onverenigbaarheid met de Arbeidstijdenwet.

De nieuwe bepaling heeft onmiddellijke werking. Dit betekent dat een bestaand beding waarin geen objectieve reden is genoemd geldig blijft totdat de werkgever zich erop beroept en hij geen objectieve reden heeft die het beding rechtvaardigt.

Uitbreiding informatieplicht (artikel 7:655 BW en artikel 3 Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie)

In aanvulling op de gegevens waarover de werkgever de werknemer op grond van de huidige wet al schriftelijk moet informeren, moet de werkgever de werknemer schriftelijk de volgende informatie verstrekken:

  • als de arbeid niet of niet hoofdzakelijk op een vaste plaats wordt verricht: de vermelding dat de werknemer zijn arbeid op verschillende plaatsen verricht of vrij is zijn werkplek te bepalen;
  • als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten: de einddatum of de duur van de overeenkomst;
  • de aanspraak op vakantie of ander betaald verlof, zoals ouderschapsverlof, waarop de werknemer recht heeft of de manier waarop die aanspraken worden berekend;
  • de procedure, inclusief de opzegtermijnen, die de werkgever en de werknemer in acht moeten nemen als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, of, als de duur van de opzegtermijnen op het moment waarop de informatie wordt verstrekt niet kan worden aangegeven, de manier waarop ze worden vastgesteld, en de termijn waarbinnen de werknemer tegen een ontslag in beroep kan gaan;
  • het aanvangssalaris, de afzonderlijke bestanddelen van het salaris, zoals overwerk, bonussen, en de wijze en frequentie van uitbetaling van het salaris;
  • als de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht geheel of grotendeels voorspelbaar zijn:
    1. de duur van de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidstijd;
    2. regelingen in verband met arbeid buiten de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidstijd (overwerk) en de vergoeding daarvoor;
    3. in voorkomend geval, alle regelingen over het ruilen van diensten of het krijgen van een ander rooster;
  • als de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht geheel of grotendeels onvoorspelbaar zijn:
    1. het beginsel dat de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht variabel zijn, het aantal gewaarborgde betaalde uren en het loon voor arbeid verricht bovenop die gewaarborgde uren;
    2. de dagen en uren waarop de werknemer kan worden verplicht om arbeid te verrichten;
    3. de toepasselijke oproeptermijnen;
    4. de manier waarop de werktijden worden bepaald;
  • als er sprake is van een uitzendovereenkomst: de identiteit van de inlenende onderneming, telkens wanneer een nieuwe inlenende onderneming bekend is geworden;
  • als een proeftijd wordt overeengekomen: de duur en de voorwaarden van de proeftijd;
  • als de werknemer recht heeft op scholing: het door de werkgever geboden recht op scholing, bijvoorbeeld het aantal opleidingsdagen of informatie over het scholingsbeleid van de werkgever;
  • voor zover de werkgever hiervoor verantwoordelijk is, de identiteit van de socialezekerheidsinstellingen die de sociale bijdragen in het kader van de arbeidsrelatie ontvangen en bescherming op het gebied van sociale zekerheid aangeboden door de werkgever (in Nederland: alleen het pensioenfonds of de pensioenverzekeraar en de uitvoeders van bovenwettelijke arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsuitkeringen);
  • ten aanzien van de werknemer op wie de detacheringsrichtlijn van toepassing is, ook:
    1. het loon waarop de werknemer recht heeft volgens het geldende recht van de ontvangende lidstaat;
    2. in voorkomend geval, alle toeslagen in verband met de detachering en alle regelingen voor de vergoeding van reis-, verblijf- en maaltijdkosten;
    3. de link naar de door de ontvangende lidstaat op grond van artikel 5 lid 2 van de handhavingsrichtlijn ontwikkelde unieke officiële nationale website(s).

Als deze gegevens zijn vermeld in een schriftelijke arbeidsovereenkomst, hoeven ze niet nog eens afzonderlijk te worden verstrekt. Als deze gegevens zijn vermeld in een cao, is het voldoende wanneer de werkgever naar die cao verwijst.

Aan werknemers die op 1 augustus 2022 al in dienst zijn, hoeft de werkgever deze nieuwe gegevens pas te verstrekken als de werknemer daarom vraagt, en wel binnen een maand na dat verzoek.

Deze bepaling heeft onmiddellijke werking. Werknemers die op 1 augustus 2022 al in dienst zijn, kunnen direct vragen om de nieuwe gegevens en de werkgever moet die informatie dan binnen een maand verstrekken. Aan werknemers die op of na 1 augustus 2022 in dienst treden, moet de werkgever de bestaande en de nieuwe gegevens verstrekken zonder dat de werknemer daarom verzoekt. Werkgevers moeten hun (model)arbeidsovereenkomsten voor nieuwe werknemers dan ook aanpassen.

Verzoek om meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden (artikel 2b Wet flexibel werken)

De werknemer die ten minste 26 weken in dienst is, kan zijn werkgever verzoeken om “een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden”.

Het verzoek hoeft niet schriftelijk te worden gedaan.

Om het verzoek te kunnen honoreren, moet de arbeid in de andere vorm wel beschikbaar zijn.

De werkgever moet schriftelijk en gemotiveerd op het verzoek reageren.

Als de werkgever niet op tijd op het verzoek reageert – een maand voor werkgevers met tien of meer werknemers; drie maanden voor werkgevers met minder dan tien werknemers – wordt de vorm van arbeid aangepast overeenkomstig het verzoek van de werknemer.

Het is niet helemaal duidelijk wat de werknemer allemaal kan verzoeken. Hij kan in ieder geval vragen om een voltijdscontract of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Maar hij kan misschien ook vragen om een kortere periode waarbinnen hij kan worden opgeroepen of om niet meer op bepaalde dagen ingeroosterd te worden.

Deze bepaling heeft onmiddellijke werking zodat de termijn waarbinnen de werkgever op het verzoek moet reageren, geldt voor verzoeken die op of na 1 augustus 2022 zijn gedaan.

(Model) arbeidsovereenkomsten en/of personeelshandboek aanpassen?

Wilt u weten op welke punten uw model-arbeidsovereenkomsten en personeelshandboek conform de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn moeten worden aangepast? Het team Arbeid van SWDV Advocaten helpt u graag verder.

Werkgever die voorwaarde van finale kwijting stelt, pleegt wanprestatie en moet schadevergoeding betalen

Als een werknemer de werkgever voorstelt om zijn ‘slapende dienstverband’ met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding, moet de werkgever dat voorstel zonder meer accepteren. Hij mag daaraan geen voorwaarden verbinden. Ook niet de voorwaarde dat partijen elkaar finale kwijting verlenen. Dit heeft de Hoge Raad geoordeeld (HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63).

Beëindiging slapend dienstverband (langdurige arbeidsongeschiktheid)

De werkneemster was langdurig arbeidsongeschikt en had een ‘slapend dienstverband’. Dit is een arbeidsovereenkomst die na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet is beëindigd terwijl de werknemer niet meer werkt en geen loon meer krijgt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, hoeft de werkgever geen transitievergoeding te betalen. De werkneemster had haar werkgever gevraagd in te stemmen met een beëindigingsvoorstel onder toekenning van de transitievergoeding. De werkgever verbond aan zijn instemming echter een (finale) kwijtingsvoorwaarde.

Wanneer is instemming werkgever met beëindigingvoorstel verplicht?

In het Xella-arrest (HR 9 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, als het gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van de transitievergoeding. Alleen als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, mag hij het voorstel van de werknemer afwijzen. Zo’n belang is bijvoorbeeld wel dat er reële re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer maar niet dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bijna bereikt. De werkgever krijgt compensatie van de transitievergoeding die hij wegens langdurige arbeidsongeschiktheid heeft betaald.

Schending verplichting tot goed werkgeverschap

Stemt de werkgever ten onrechte niet in met het beëindigingsvoorstel van de werknemer, dan schendt hij zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen. De werkgever pleegt dan wanprestatie met als gevolg dat hij de schade die de werknemer daardoor lijdt moet vergoeden. Deze schade bestaat in elk geval uit de transitievergoeding.

De werkgever handelt ook in strijd met goed werkgeverschap als hij niet op tijd instemt met het beëindigingsvoorstel van de werknemer.

De Hoge Raad heeft nu gezegd dat de werkgever zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen ook schendt als hij voorwaarden stelt aan zijn instemming met het beëindigingsvoorstel van de werknemer. Een voorbeeld is de (finale) kwijtingsvoorwaarde waarmee de werknemer rechten prijsgeeft, zoals het afstand doen van eventuele rechten op schadevergoeding of een eventueel resterend vakantiesaldo. Een ander voorbeeld is het overeenkomen van beperkende bedingen, zoals een concurrentie- of geheimhoudingsbeding, al dan niet versterkt met een boete.

Het arbeidsrecht is altijd in beweging. Heeft u een vraag over de (ontbinding van de) arbeidsovereenkomst met uw werknemer? Neem dan contact op met de advocaten van het team Arbeid van SWDV Advocaten

Werknemer die zelftest weigert terecht geschorst

Als gevolg van de corona pandemie heeft een dansschool in Amsterdam haar beleid en coronaprotocol aangescherpt door van iedere werknemer te vragen 1 keer per week een corona zelftest te doen en de uitslag daarvan aan de werkgever mede te delen. Daartoe zijn door de werkgever aan alle werknemers zelftests beschikbaar gesteld. Betrokken werknemer weigert echter een corona zelftest te doen.

Als gevolg van deze weigering heeft de werkgever betrokken werknemer geschorst en besloten het salaris vanaf 1 december 2021 te staken. De werknemer start daarop een kort geding en vordert dat hij tot het werk wordt toegelaten en dat het salaris vanaf 1 december 2021 weer wordt betaald. Volgens de werknemer is de schorsing niet goed gemotiveerd en een te ver strekkend middel. Door de eis die werkgever stelt aan het zelftesten worden zijn grondrechten inzake privacy en lichamelijke integriteit geschonden. Bovendien ontbreekt volgens werknemer een wettelijke grondslag voor een dergelijke eis, is de maatregel niet proportioneel en is die evenmin geschikt om een veilige werkomgeving te scheppen. Tenslotte stelt de werknemer zich op het standpunt dat de werkgever in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) handelt als de werkgever bijzondere gegevens van de werknemer opslaat.

De vraag die in dit kort geding voorligt is of het beleid van de werkgever toelaatbaar is. Vast staat dat het verplicht testen en het mededelen van de uitslag ervan aan de werkgever, een schending van de privacy en van de lichamelijk integriteit van de werknemer oplevert.

Werknemer is danser. In de uitvoering van zijn werkzaamheden komt hij in nauw contact met mededansers. Gelet op de besmettelijkheid van het corona virus, is de maatregel van werkgever om wekelijks een zelftest van de dansers te vragen en de uitslag daarvan mede te delen, redelijk. Daardoor wordt het risico op besmettingen beperkt. Deze maatregel draagt bij aan het creëren van een veilige werkomgeving voor de dansers. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken, is niet goed voorstelbaar. In zoverre is de maatregel proportioneel. De rechter oordeelt dan ook in dit geval dat de inbreuk op de grondrechten van de werknemer gerechtvaardigd is.

Tenslotte heeft de rechter geoordeeld dat het enkel mededelen van de uitslag van een zelftest aan de werkgever niet onder de werkgingssfeer van de AVG valt omdat niet is aangevoerd door de werkgever dat hij deze uitslagen zou opslaan. Naar het oordeel van de rechter heeft de werkgever de werknemer dus terecht geschorst en eveneens het salaris terecht gestaakt. De vorderingen van werknemer worden afgewezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:7321.

Welke regels gelden er bij een zieke werknemer?

SWDV begeleidt regelmatig werkgevers bij ziekte- en re-integratietrajecten. Onze experts op het gebied van arbeidsrecht maken u wegwijs in het ziekte- en re-integratieproces en laten zien wat uw rechten en plichten zijn.

Recht op loondoorbetaling

In de wet staat dat de werkgever verplicht is om de eerste 104 weken van de ziekte in ieder geval 70% van het loon door te betalen (art. 7:629 lid 1 BW). Soms zijn daarover in de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt of is er een cao van toepassing waarin een hoger percentage staat. Dan moet dat hogere percentage worden doorbetaald. Na 104 weken stopt in principe de loondoorbetalingsverplichting. Als het UWV vindt dat de werkgever te weinig aan de re-integratie van de werknemer heeft gedaan, kan hij de loondoorbetalingsperiode verlengen (art. 25 lid 9 Wet WIA). Dit wordt een loonsanctie genoemd. Deze loonsanctie duurt maximaal een jaar. Gedurende de loonsanctie mag de werknemer niet worden ontslagen. Het is dus belangrijk om voldoende te doen aan de re-integratie van de werknemer.

Geen recht op loondoorbetaling

Een zieke werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling als:

  • hij de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt;

Een zieke werknemer heeft ook geen recht op loondoorbetaling als en zolang:

  • hij zijn genezing belemmert of vertraagt;
  • hij zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht;
  • hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke instructies;
  • hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak;
  • hij zonder deugdelijke grond zijn WIA-aanvraag te laat indient.

In deze situaties mag de werkgever de loonbetaling stopzetten. Dan is de werknemer definitief zijn recht op loon over de betreffende periode kwijt. Zodra hij weer meewerkt, herleeft het recht op loon. Voordat het loon gestopt kan worden, moet de werkgever de werknemer schriftelijk waarschuwen en aangekondigen dat en waarom de loonbetaling zal worden gestopt als de werknemer weigerachtig blijft.

Ontslag wegens niet of onvoldoende meewerken aan re-integratie

Als een werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, kan de werkgever de kantonrechter vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen. De werkgever moet dan wel eerst een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV met de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is en of hij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt namelijk niet als:

  • de werknemer zonder deugdelijke grond weigert de re-integratieverplichtingen na te komen; en
  • de werkgever hem schriftelijk heeft aangemaand om die wel na te komen of de werkgever om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.

Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Als de werknemer na 104 weken nog steeds arbeidsongeschikt is, hoeft de werkgever het loon in principe niet door te betalen. De werknemer komt dan mogelijk in aanmerking voor een WIA-uitkering. Als de verwachting is dat de werknemer in de volgende 26 weken niet herstelt en de werkzaamheden in die periode ook niet in aangepaste vorm kunnen worden gedaan (passende arbeid), kan de werkgever het UWV vragen om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (ontslagvergunning). Als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. De werkgever kan deze transitievergoeding terugvragen op grond van de Wet compensatie transitievergoeding.

Deskundigenoordeel

Als een werknemer of een werkgever het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts, kan ieder van hen het UWV vragen om een deskundigenoordeel. In een deskundigenoordeel geeft de verzekeringsarts antwoord op één van de volgende vragen:

  • Is de werknemer arbeidsgeschikt?
  • Is er passende arbeid aanwezig?
  • Komt de werkgever zijn re-integratieverplichtingen na?
  • Komt de werknemer zijn re-integratieverplichtingen na?

Als het oordeel van het UWV afwijkt van het advies van de bedrijfsarts, is meestal het oordeel van het UWV doorslaggevend.

Vaststellen arbeidsongeschiktheid

Dat een werknemer een medische beperking heeft, betekent niet dat hij ook arbeidsongeschikt is. Dat is pas het geval als de werknemer door de medische beperking (een deel van) zijn werkzaamheden niet kan uitvoeren. De bedrijfsarts en niet de huisarts stelt vast of een werknemer arbeidsongeschikt is. Het is daarom belangrijk om een zieke werknemer zo snel mogelijk bij de bedrijfsarts te laten komen.

Soms komt een werknemer niet opdagen bij de bedrijfsarts, zodat de arbeidsongeschiktheid, en daarmee het recht op loon, niet vastgesteld kan worden. In dat geval mag de werkgever de loonbetaling opschorten (art. 7:629 lid 6 BW). Als de werknemer na verloop van tijd alsnog bij de bedrijfsarts komt en deze vaststelt dat de werknemer arbeidsongeschikt is, moet de werkgever het loon met terugwerkende kracht doorbetaelen. Voordat de werkgever de loonbetaling mag opschorten, moet hij de werknemer schriftelijk waarschuwen en aankondigen dat en waarom de loonbetaling wordt opgeschort.

Situatieve arbeidsongeschiktheid

Soms meldt een werknemer zich ziek terwijl er geen medische reden is, bijvoorbeeld bij een arbeidsconflict. Ook dan is het belangrijk om de werknemer zo snel mogelijk bij de bedrijfsarts te laten komen, zodat de oorzaak van de ziekte kan worden vastgesteld en het vervolgtraject kan worden bepaald. De bedrijfsarts kan bijvoorbeeld mediation adviseren.

Het re-integratietraject

Hoe ziet het re-integratieproces er eigenlijk uit? Welke verplichtingen zijn er?

Het re-integratieproces begint met het ziekmelden van de werknemer bij de werkgever. De werkgever roept de werknemer op om bij de bedrijfsarts te komen. De bedrijfsarts stelt na een consult vast of er sprake is van arbeidsongeschiktheid.

Als de werknemer bijna zes weken ziek is, stelt de bedrijfsarts de probleemanalyse op. Daarin staat wat de werknemer met zijn medische beperkingen nog wel en niet kan. Uiterlijk in de achtste week van de ziekte moet het plan van aanpak worden opgesteld. Die maken de werkgever en werknemer samen. Het uitgangspunt bij het opstellen van het plan van aanpak is de probleemanalyse van de bedrijfsarts. In het plan van aanpak staat in ieder geval:

  • welke re-integratieactiviteiten er worden ondernomen;
  • de termijn waarbinnen re-integratie wordt verwacht;
  • de momenten waarop de re-integratieactiviteiten zullen worden geëvalueerd;
  • wie de contactpersoon is voor de werknemer, de werkgever en de bedrijfsarts.

De werkgever moet proberen om de werknemer in zijn eigen functie te laten terugkeren. Als dat niet lukt of niet mogelijk is, kan naar ander werk binnen het bedrijf van de werkgever worden gekeken. Als ook dat niet mogelijk is, kan uiterlijk na één jaar met re-integratie in het tweede spoor (bij een andere werkgever) worden gestart. De werknemer is verplicht om passend werk te accepteren. Passend werk is werk dat de werknemer ondanks de ziekte kan doen.

Tijdens de re-integratie moet minimaal één keer in de zes weken een voortgangsgesprek tussen de werkgever en de werknemer plaatsvinden. In die gesprekken wordt besproken hoe het gaat en of het plan van aanpak moet worden aangepast. Na ongeveer een jaar moet de eerstejaarsevaluatie worden opgesteld. Daarin wordt het re-integratiedoel voor het tweede jaar bepaald, namelijk re-integratie in de eigen functie, in een andere functie binnen het bedrijf of in een andere functie buiten het bedrijf. Uiterlijk in de 91ste week van de arbeidsongeschiktheid wordt de eindevaluatie opgesteld. Hierin staat wat de stand van zaken van de re-integratie is en dit vormt samen met o.a. het plan van aanpak en de probleemanalyse het re-integratieverslag.

Opnieuw ziek tijdens re-integratie

Begint de termijn van 104 weken opnieuw te lopen als een werknemer ziek wordt terwijl hij aan het re-integreren is? Nee. De werknemer is arbeidsongeschikt als en zolang hij de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk niet kan verrichten. Tijdens die periode kan een werknemer soms opbouwend passend werk doen. Als de werknemer ook voor het passende werk uitvalt, begint de periode van 104 weken dan ook niet opnieuw te lopen. Als de werknemer ziek wordt nadat hij de bedongen arbeid volledig heeft hervat en er tussen de werkhervatting en de nieuwe ziekmelding minimaal vier weken zitten, begint er een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken.

Verstoorde arbeidsrelatie tijdens ziekte

Als de verhouding met een werknemer zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst in stand te laten, kan de werkgever de kantonrechter vragen die te ontbinden. De kantonrechter toetst een ontbindingsverzoek aan de wettelijke vereisten en betrekt bij zijn beoordeling alle relevante omstandigheden. Alleen als de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat ontslag de enige oplossing is, zal hij het ontbindingsverzoek van de werkgever toewijzen.

De vraag is natuurlijk wanneer daarvan sprake is. Er zijn geen vaste normen op grond waarvan de rechter bepaalt of de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat herstel ervan niet mogelijk is. Er moeten in ieder geval pogingen zijn ondernomen om de relatie te herstellen. In dat kader wordt van de werkgever verwacht dat hij gesprekken voert met de werknemer, mediation inzet of de werknemer in- of extern overplaatst.

Tijdens ziekte mag een werknemer niet worden ontslagen. De rechter zal de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden als de werkgever aantoont dat het ontslag losstaat van de ziekte van de werknemer of als de beëindiging in het belang is van de werknemer.

Zwangerschap en ziekte

De werkgever is verplicht om maximaal twee jaar lang het loon door te betalen van een zieke werknemer. Dat kan anders zijn als de ziekte het gevolg is van zwangerschap of bevalling. In dat geval heeft de werknemer gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof recht op een WAZO-uitkering en daarvoor of daarna recht op een Ziektewet-uitkering.

WIA: WGA of IVA?

De WIA bestaat uit twee soorten uitkeringen: de WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten) en de IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). De arbeidsongeschiktheid wordt bepaald aan de hand van het loonverlies van de werknemer. Om het loonverlies uit te rekenen, wordt het loon van de werknemer in zijn gezonde situatie vergeleken met het loon dat hij met zijn beperking nog kan verdienen.

Als het loonverlies minder is dan 35% is de werknemer niet arbeidsongeschikt in de zin van de Wet WIA. Als het loonverlies meer is dan 35% maar minder dan 80%, komt de werknemer in aanmerking voor een WGA-uitkering. Datzelfde geldt als het loonverlies meer is dan 80% en er kans is op herstel. Bij een loonverlies van meer dan 80% zonder dat er kans is op herstel, kan de werknemer aanspraak maken op een IVA-uitkering.

Advies nodig?

Wij begeleiden regelmatig werknemers en werkgevers bij het re-integratieproces. Heeft u vragen of wilt u advies? Neem dan contact op met één van onze specialisten.

Veelgestelde vragen

Onterechte loonsanctie? Recht op schadevergoeding!

Als een werkgever zijn re-integratieverplichting niet of niet voldoende is nagekomen, legt het UWV een zogenoemde loonsanctie op. Dit betekent dat de werkgever het loon van de zieke werknemer een jaar langer moet doorbetalen en dat het opzegverbod tijdens ziekte ook een jaar langer duurt. Maar wat als achteraf blijkt dat de loonsanctie niet terecht was? Kan de werkgever de kosten die hij als gevolg daarvan heeft moeten maken verhalen op het UWV?

Loondoorbetalingsverplichting

De werkgever moet gedurende de eerste 104 weken van de ziekte in ieder geval 70% van het loon doorbetalen. Soms zijn daarover in de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt of is er een cao van toepassing waarin een hoger percentage staat. Dan moet dat hogere percentage worden doorbetaald. Na 104 weken stopt in principe de loondoorbetalingsverplichting.

Re-integratieverplichting

Daarnaast moet de werkgever de zieke werknemer re-integreren. Wat houdt de re-integratieverplichting in?

De werkgever moet

  1. onderzoeken welke herplaatsingsmogelijkheden er zijn (aangepast eigen werk of ander passend werk, bij de eigen werkgever of bij een andere werkgever);
  2. passend werk aanbieden, zonder dat de werknemer daarom hoeft te vragen;
  3. maatregelen treffen als de werknemer zijn re-integratie belemmert.

Wanneer is werk passend?

Volgens de wet is werk passend is als het werk past bij de belastbaarheid van de zieke werknemer.

Re-integratievolgorde

Re-integratie in de eigen functie staat voorop. Als het voor een werknemer niet mogelijk is om zijn eigen werk, eventueel in aangepaste vorm, te verrichten, moet de werkgever zoeken naar ander passend werk binnen zijn bedrijf. Kan het eigen werk van de werknemer niet worden aangepast en is er ook geen andere passende functie binnen het bedrijf beschikbaar? Dan moet de werkgever zoeken naar passend werk bij een andere werkgever.

De volgorde is dus:

  • hervatting in eigen werk (eerste spoor);
  • hervatting in aangepast eigen werk (eerste spoor);
  • hervatting in passend werk bij werkgever (eerste spoor);
  • hervatting in passend werk bij andere werkgever (tweede spoor).

De re-integratieverplichting in het eerste spoor duurt zolang de werknemer in dienst is (dus ook na 104 weken loondoorbetaling). De re-integratieverplichting in het tweede spoor stopt na 104 weken, tenzij het UWV een loonsanctie oplegt.

Loonsanctie

Een werkgever moet er dus alles aan doen om ervoor te zorgen dat de zieke werknemer weer aan het werk gaat. Als het UWV vindt dat de werkgever te weinig aan de re-integratie van de werknemer heeft gedaan, kan hij de loondoorbetalingsperiode verlengen (art. 25 lid 9 Wet WIA). Dit wordt een loonsanctie genoemd. Deze loonsanctie duurt maximaal een jaar. Gedurende de loonsanctie geldt het opzegverbod tijdens ziekte en mag de werknemer dus niet worden ontslagen.

Loonsanctie niet terecht

Soms is de loonsanctie niet terecht, omdat het UWV de re-integratie-inspanningen onjuist heeft beoordeeld. De werkgever heeft dan het loon van de zieke werknemer doorbetaald en kosten voor re-integratie gemaakt, terwijl dat niet nodig was geweest. De werkgever heeft in dat geval schade geleden door het onjuiste loonsanctiebesluit.

Wat kan de werkgever daaraan doen? 

Allereerst: tijdig (binnen zes weken) bezwaar maken! Zonder bezwaar wordt wordt het sanctiebesluit onaantastbaar.

Als, na bezwaar bij het UWV of na beroep bij de rechter, blijkt dat het sanctiebesluit niet terecht was, heeft het UWV in principe een onrechtmatige daad gepleegd jegens de werkgever. De Centrale Raad van Beroep heeft verschillende keren geoordeeld dat die onrechtmatige daad meebrengt dat het UWV de schade die de werkgever door het onrechtmatige besluit heeft geleden, moet vergoeden.

Welke schade wordt vergoed?

Alle kosten die de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst heeft gemaakt, komen voor vergoeding in aanmerking. Volgens de Centrale Raad van Beroep zijn dat in ieder geval de volgende schadeposten:

Welke schade wordt niet vergoed?

Heeft u vragen of heeft u advies nodig?

Heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan contact op met Jeroen Dikker of Hülya Özbakir

De berekening van het vakantieloon; Overwerkvergoedingen doorbetalen?

Werknemers hebben gedurende hun vakantie recht op loon. Hoe moet dit loon worden berekend? Heeft de werknemer alleen recht op betaling van zijn basisloon? Of moet ook de overwerkvergoeding worden doorbetaald?

Recht op loon

In de wet staat dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht heeft op doorbetaling van loon (artikel 7:639 lid 1 BW).

Wat wordt bedoeld met ‘loon’?

Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof van Justitie heeft verschillende uitspraken[1] gedaan over het vakantieloonbegrip.

De conclusie van die uitspraken is:

  • Het loon dat moet worden doorbetaald is het ‘normale’ loon;
  • Het ‘normale’ loon wordt vastgesteld aan de hand van het feitelijk ontvangen loon voor de taken die op regelmatige basis zijn uitgevoerd;
  • Overuren hebben een uitzonderlijk en onvoorspelbaar karakter;
  • Daarom tellen ze in beginsel niet mee bij de berekening van het vakantieloon.

Overuren tellen bij de berekening van het vakantieloon wel mee als

  1. de werknemer verplicht moet overwerken; en
  2. de overuren op regelmatige basis worden gemaakt; en
  3. de overwerkvergoeding een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding.

Nederlandse rechtspraak

In Nederland wordt regelmatig geprocedeerd over het vakantieloon. Nederlandse rechters houden bij de beoordeling van de vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan, rekening met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie.

Als het overwerk verplicht wordt uitgevoerd of als het overwerk onlosmakelijk verbonden is met de functie en het structureel wordt verricht, is de overwerkvergoeding onderdeel van het vakantieloon.[2] Als dit niet het geval is dan kan de werknemer hier geen aanspraak op maken.[3]

Heeft u vragen of heeft u advies nodig?

Speelt deze problematiek ook binnen uw bedrijf? Pretenderen werknemers aanspraak te kunnen maken op vakantieloon inclusief overwerkvergoedingen of andere structurele beloningen? Neem dan contact op met René de Bondt of Hülya Özbakir


[1] Zie bijvoorbeeld: ECLI:EU:C:2011:588 en ECLI:EU:C:2018:1018.

[2] ECLI:NL:RBNNE:2020:1740 (De overuren die een kraanmachinist maakt, zijn inherent aan zijn functie. De overwerkvergoeding is daarom onderdeel van zijn loon, waardoor de overwerkvergoeding tijdens vakantie doorbetaald moet worden).

ECLI:NL:RBOBR:2020:893; ECLI:RBMNE:2020:3936; ECLI:RBOBR:2020:269; ECLI:RBOBR:2020:3542; ECLI:RBOBR:2020:2249 (De overuren van een chauffeur in het beroepsgoederenvervoer houden rechtstreeks verband met zijn functie. De chauffeur moet verplicht overwerken, doet dat op structurele basis en de vergoeding is een belangrijk onderdeel van  zijn salaris. De overwerkvergoeding moet tijdens vakantie worden doorbetaald).

ECLI:NL:RBNHO:2020:11767 (De overuren die een vrachtwagenchauffeur in het beroepsgoederenvervoer maakt, zijn intrinsiek verbonden aan zijn functie. De chauffeur werkt structureel over. Het vakantieloon is daarom inclusief overwerkvergoedingen).

[3]ECLI:NL:RBROT:2020:13184 (De werknemer heeft geen recht op betaling van  overwerkvergoedingen tijdens vakantie, omdat hij niet verplicht was om over te werken).

Andere maatstaf voor beoordeling arbeidsrelatie?

De maatstaf om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet worden aangepast. Dat bepleit advocaat-generaal (AG) De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:698). Deze nieuwe maatstaf kan grote gevolgen voor de praktijk.

De casus

De zaak draait om een vrouw die met behoud van uitkering twee keer zes maanden in het kader van het traject “Participatieplaatsen” had gewerkt bij de Gemeente Amsterdam. Gedurende de plaatsingsovereenkomsten behield zij haar uitkering. De vrouw vindt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst of een aanstelling, waardoor zij recht heeft op (na)betaling van het loon dat hoort bij de functie die zij uitvoerde.

Wat vonden de kantonrechter en het hof?

De kantonrechter en het hof zijn het niet met haar eens. Het hof kende doorslaggevende betekenis toe aan de bedoeling van partijen bij het aangaan van het participatietraject. Die was niet om (ook) een arbeidsovereenkomst te sluiten. Hiertegen heeft de vrouw cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst: de huidige maatstaf

De arbeidsovereeenkomst

Een arbeidsovereenkomst bevat volgens de wet drie elementen:

  • de verplichting tot het verrichten van arbeid (arbeid);
  • de verplichting tot betaling van loon (loon);
  • in dienst van de andere partij (gezag).

Het is belangrijk om te weten of een werkrelatie een arbeidsovereenkomst is. Aan een arbeidsovereenkomst kunnen immers rechten worden ontleend (zoals ontslagbescherming en sociale zekerheid) die andere arbeidsrelaties niet bieden.

In de praktijk is het onderscheiden van de arbeidsovereenkomst van andere arbeidsrelaties (bijvoorbeeld een opdrachtovereenkomst of een stageovereenkomst) vaak lastig. Vooral wanneer partijen op papier iets hebben afgesproken (bijvoorbeeld een opdrachtovereenkomst) wat niet overeenkomt met de werkelijkheid.

Arrest Groen / Schoevers

Al decennia lang wordt bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst gekeken naar de maatstaf uit een arrest van de Hoge Raad uit 1997 (Groen / Schoevers). Op grond van deze maatstaf staat bij de beoordeling of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is de partijbedoeling voorop. Daarnaast is ook relevant de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomst.

De door de AG voorgestelde maatstaf

De AG vindt dat het uitgangspunt moet zijn dat een overeenkomst die voldoet aan de criteria arbeid, loon en gezag, een arbeidsovereenkomst is. Een overeenkomst die niet aan die criteria voldoet, is dan in beginsel geen arbeidsovereenkomst. De partijbedoeling speelt dus in principe geen rol meer. Er wordt alleen nog gekeken naar hoe partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.  

Participatieplaats of arbeidsovereenkomst?

Uitgangspunt is dat een participatieplaats geen arbeidsovereenkomst is. De AG onderstreept dat dat niet betekent dat een participatieplaats geen arbeidsovereenkomst kán zijn. De wet stelt een aantal vereisten aan een participatieplaats. Er is sprake van een participatieplaats als het gaat om ‘additionele werkzaamheden’. Als daaraan niet (meer) wordt voldaan, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Daarom vindt de AG dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

Terug naar de casus

In de casus die voorligt, stelt de vrouw zich op het standpunt dat de werkzaamheden die zij verrichte niet additioneel waren. De uitzendkrachten die de gemeente had ingehuurd, deden immers precies hetzelfde werk. Het hof liet in het midden of er sprake was van additionele werkzaamheden. Voor het hof was de partijbedoeling doorslaggevend. Bij het aangaan van de overeenkomst wilden zij geen arbeidsovereenkomst sluiten. De AG vindt die redenering onjuist. Als de werkzaamheden niet additioneel waren, is er immers geen sprake van een participatieplaats. En kan dan dus wel degelijk sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

Conclusie

De Hoge Raad moet nog uitspraak doen. Het is afwachten of het advies van de AG wordt gevolgd.

Wordt vervolgd…

Vragen of advies?

Heeft u vragen of wilt u advies? Neem dan contact met ons op.

Geldt er een hogere maatstaf van integriteit voor de genormaliseerde ambtenaar?

Ja. Voor de genormaliseerde ambtenaar geldt volgens de kantonrechter in Arnhem een hogere maatstaf van integriteit (ECLI:NL:RBGEL:2020:3594). De kantonrechter in Maastricht gaat zelfs een stapje verder en vindt dat die hogere maatstaf ook geldt in privétijd (ECLI:NL:RBLIM:2020:5624). We leggen uit hoe het zit.

De genormaliseerde ambtenaar

Op 1 januari 2020 is de Wnra in werking getreden. Sindsdien zijn er twee groepen ambtenaren. Ambtenaren die op basis van een aanstelling werken en ambtenaren die op basis van een arbeidsovereenkomst werken. De tweede groep wordt ook wel de ‘genormaliseerde’ ambtenaar genoemd. Als gevolg van de Wnra is de rechtspositie van de genormaliseerde ambtenaar gewijzigd. Wat niet is veranderd is de ambtelijke status van de genormaliseerde ambtenaar: hij vertegenwoordigt nog steeds de overheid en het publieke belang. In dat kader wordt al langer de discussie gevoerd of van de genormaliseerde ambtenaar een grotere mate van integriteit mag worden verwacht dan van een ‘gewone’ werknemer. De kantonrechters in Arnhem en Limburg vinden van wel.

Hogere maatstaf van integriteit

Wat was er aan de hand?

De kantonrechter in Arnhem moest oordelen in de volgende casus.

Het Kadaster had aan een werkneemster, een genormaliseerde ambtenaar, een leaseauto en NS Businesscard ter beschikking gesteld. De NS Businesscard mocht zij alleen zakelijk gebruiken, de auto mocht ook privé gebruikt worden. Het Kadaster verweet haar in een ontbindingsprocedure dat zij niet integer had gehandeld door jarenlang te veel privékilometers te rijden en bovendien de NS Businesscard voor privéreizen te gebruiken. De werkneemster stelde zich wat betreft de leaseauto op het standpunt dat het privégebruik niet gemaximeerd was. Ten aanzien van de NS Businesscard verweerde ze zich door aan te voeren dat haar dochter daarmee zonder dat zij dat wist had gereisd.

Het oordeel van de kantonrechter

Uit de gebruiksovereenkomst van de leaseauto hoefde werkneemster niet af te leiden dat het gebruik van de auto gemaximeerd was. Wat betreft de NS Businesscard kon werkneemster alleen verweten worden dat zij daar onvoldoende toezicht op had gehouden. Daarom was er geen sprake van misbruik van bedrijfsmiddelen, ook niet met het oog op de hogere maatstaf van integriteit die voor werknemer als ambtenaar geldt. Daarom heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbonden.  

Helaas blijft een uitvoerige behandeling van de hogere maatstaf uit, maar de boodschap is duidelijk. Op de genormaliseerde ambtenaar rust een hogere maatstaf van integriteit.

De overweging

De overweging van de kantonrechter in de uitspraak:

“Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook geen sprake van misbruik van bedrijfsmiddelen, ook niet gelet op de hogere maatstaf van integriteit die voor [werkneemster] als ambtenaar geldt, zodat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] wegens gebrek aan feitelijke grondslag zal worden afgewezen.”

Hogere maatstaf van integriteit tijdens privétijd

Wat was er aan de hand?

De kantonrechter in Maastricht moest een uitspraak doen in de volgende casus.

Een medewerker van Rijkswaterstaat werd ervan verdacht betrokken te zijn bij verschillende hennepkwekerijen. In dat kader is hij door de Belgische politie in voorlopige hechtenis genomen en heeft hij vier maanden vast gezeten. In het door zijn werkgever gestarte integriteitsonderzoek heeft hij verklaard dat hij zich nooit heeft beziggehouden met illegale en/of criminele activiteiten. De werkgever vond geen directe aanwijzingen voor een integriteitsschending en de werknemer mocht weer aan het werk. Hij werd er wel voor gewaarschuwd dat hij bij een veroordelend vonnis ontslagen zou worden. De Belgische strafrechter oordeelde later dat werknemer een leidinggevende rol had bij de exploitatie van de hennepkwekerijen. Hij kreeg onder andere een gevangenisstraf van 40 maanden opgelegd. Dat was voor Rijkswaterstaat aanleiding om werknemer op staande voet te ontslaan.

De werknemer vond dat er geen reden was voor een ontslag op staande voet, omdat zijn handelen in privétijd had plaatsgevonden. Rijkswaterstaat voerde onder andere aan dat aan medewerkers van de overheid hoge integriteitseisen worden gesteld en dat die eisen ook gelden tijdens privétijd.

Het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter overwoog dat het plegen van strafbare feiten voor een ‘gewone’ werknemer al een dringende reden kan zijn voor een ontslag op staande voet. De werknemer wordt daarmee immers het vertrouwen van zijn werkgever onwaardig. Dit geldt volgens de kantonrechter in grotere mate als de werkgever een overheidsorgaan is en de betreffende werknemer dus een (genormaliseerde) ambtenaar. Het plegen van strafbare feiten levert volgens de kantonrechter strijd met het beginsel van goed ambtenaarschap op. Op basis van dat beginsel moeten ambtenaren zich zowel binnen als buiten werktijd gedragen als een goed ambtenaar betaamt en zich onthouden van het plegen van strafbare feiten.

De overweging

De overweging van de kantonrechter in de uitspraak:

“Het plegen van dergelijk ernstige strafbare feiten door een werknemer zal ook voor menig burgerlijke werkgever een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet omdat de werknemer daarmee het vertrouwen van zijn werkgever onwaardig wordt, maar dat geldt zelfs in nog grotere mate indien – zoals in het onderhavige geval – die werkgever een overheidsorgaan is en de betreffende werknemer een ambtenaar. De verplichting van een ambtenaar om zich zowel in als buiten diensttijd te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (zoals neergelegd in art. 6 van de Ambtenarenwet 2017) – waartoe het zich onthouden van het plegen van strafbare feiten behoort – is door zijn betrokkenheid bij de onderhavige hennepplantages in grove mate geschonden. Het verzoek kan dan ook niet slagen.”

Vragen of advies?

Heeft u vragen of wilt u advies? Neem dan contact met ons op.

Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”)

Op 1 april 2020 is de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”) in de Staatscourant gepubliceerd (Stcrt. 2020, 10874). Op 2 april 2020 is de NOW in werking getreden. Met ingang van 4 april 2020 is de NOW gewijzigd (Stcrt. 2020, 20561).

De NOW is een besluit op grond van de Kaderwet SZW-subsidies. Het UWV voert de NOW namens de minister van SZW uit.

De NOW komt in de plaats van de Regeling werktijdverkorting (wtv-regeling), die met ingang van 17 maart 2020 om 18:45 uur is ingetrokken (Stcrt. 2020, 17126).

Wat is het doel van de NOW?

Het doel van de NOW is het behoud van werkgelegenheid, en dus het voorkomen van werkloosheid, nu bedrijven als gevolg van de uitbraak van het COVID-19-coronavirus en de maatregelen van de overheid die de verspreiding van dat virus moeten tegengaan, worden geconfronteerd met een acute terugval in de omzet. Om werknemers zoveel mogelijk in dienst te houden, krijgen werkgevers een subsidie die dient als tegemoetkoming in de loonkosten als er sprake is van een omzetdaling van ten minste 20%.

Werkgevers hoeven niet aan te tonen in welke mate de omzetdaling het gevolg is van de uitbraak van het COVID-19-coronavirus en van de overheidsmaatregelen. Als werkgevers een omzetdaling hebben als gevolg van andere “buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend”, zoals een brand, kunnen zij ook een beroep doen op de NOW.

Over welke periode moet er sprake zijn van een omzetdaling?

De omzetdaling moet betrekking hebben op een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart t/m 31 juli 2020. Werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode 1 maart t/m 31 mei 2020 of 1 april t/m 30 juni 2020 of 1 mei t/m 31 juli 2020.

Werkgevers moeten de keuze voor de meetperiode maken bij de aanvraag. Bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast.

Wat is de referentieperiode van de periode van de omzetdaling? Ten opzichte van welke periode moet de omzet in de meetperiode zijn gedaald?

De omzet in de gekozen meetperiode moet ten minste 20% lager zijn dan de omzet in het kalenderjaar 2019 (referentieperiode), gedeeld door vier. Als de onderneming op 1 januari 2019 nog niet bestond, is de referentieperiode (de omzet in) de kalendermaanden vanaf het moment dat de werkgever in 2019 met zijn bedrijf is begonnen tot en met 29 februari 2020, omgerekend naar drie maanden. 

Om welke omzet gaat het?

Voor de definitie van omzet wordt aangesloten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. Er wordt uitgegaan van de netto-omzet: de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belasting (artikel 2:377 lid 6 BW).

In het geval van bijvoorbeeld non-profit organisaties, die geen opbrengst uit goederen en diensten hebben, tellen hun baten mee als omzet, zoals uitkeringen, subsidies, renteopbrengsten, giften of declaraties vanuit zorgverzekeraars.

Over welke periode wordt de subsidie verleend?

De subsidie wordt verleend voor de loonsom in de periode maart t/m mei 2020. Deze periode staat los van de gekozen meetperiode waarover de omzetdaling is berekend.

Hoe hoog is de subsidie en waarop is zij gebaseerd?

De subsidie wordt gebaseerd op de loonsom van januari 2020. Uitgegaan wordt van het sociale verzekeringsloon uit tegenwoordige dienstbetrekkingen. Per individuele werknemer wordt maximaal twee keer het maximumdagloon per maand in aanmerking genomen. Dit is € 9.538. Ter compensatie van werkgeverslasten, pensioenpremies en vakantiebijslag wordt de loonsom vermeerderd met een forfaitaire opslag van 30%.

De loonsom van alle werknemers met sv-loon (sociaalverzekeringsloon) telt mee voor de subsidie: zowel werknemers met een vaste arbeidsomvang als werknemers met een flexibele arbeidsomvang. Werknemers met een vaste arbeidsomvang hebben recht op loondoorbetaling. Werknemers met een flexibele arbeidsomvang (min-maxcontract, oproepcontract, nul-urencontract) hebben alleen recht op loondoorbetaling voor het minimaal aantal uren dat vast is overeengekomen en voor zover de loondoorbetalingsplicht niet is uitgesloten (artikel 7:628 leden 5 t/m 8 BW). Als zij een succesvol beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang (artikel 7:610b BW), is het aantal uren dat de werkgever moet doorbetalen hoger dan overeengekomen.

Als er over januari 2020 geen loongegevens zijn, wordt uitgegaan van november 2019. Als er over deze maand ook geen gegevens zijn, kan er geen subsidie worden toegekend.

De subsidie bedraagt per maand maximaal 90% van de totale loonsom over januari 2020. De subsidie is gerelateerd aan het percentage van de omzetdaling. Bij een omzetdaling van 100% is de subsidie 90% van de loonsom, bij een omzetdaling van 50% is de subsidie 45% van de loonsom (= 50% van 90%) en bij een omzetdaling van 20% is de subsidie 18% van de loonsom (= 20% van 90%), enz.

Er wordt een voorschot verleend van 80% van de verleende subsidie. Dit voorschot wordt na afloop verrekend met het definitief vastgestelde subsidiebedrag.

Er is dus een verschil tussen de verlening van de subsidie en de definitieve vaststelling van de subsidie. Eerst wordt de subsidie verleend. Daarna wordt de subsidie vastgesteld. De werkgever moet voor beide een afzonderlijke aanvraag indienen. Het voorschot is gebaseerd op de verlening van de subsidie.

Bij de definitieve vaststelling van de subsidie wordt de loonsom van januari 2020 (of november 2019) vergeleken met de loonsom over de periode maart t/m mei 2020. Als de loonsom in de deze periode lager is dan in januari 2020 (of november 2019), omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben gekregen, wordt de subsidie lager vastgesteld. Dit is een stimulans om werknemers zoveel mogelijk in dienst te houden en door te betalen. Een hogere loonsom in de periode maart t/m mei 2020 dan in januari 2020 (of november 2019) leidt niet tot een hogere vaststelling van de subsidie.

Als de loonsom over de maanden maart t/m mei 2020 lager is dan de loonsom van januari 2020 (of november 2019), wordt de subsidie verminderd met 90% van het bedrag waarmee de loonsom is gedaald. Deze correctie kan grote gevolgen hebben voor werkgevers die minder dan 100% omzetverlies hebben. Terwijl bij de verlening van de subsidie, en dus ook bij de toekenning van het voorschot, wel rekening wordt gehouden met het verwachte omzetverlies wordt daarmee bij de uiteindelijke vaststelling van de subsidie, voor zover het de daling van de loonsom betreft, geen rekening gehouden. Het bedrag waarmee de loonsom is gedaald, wordt onafhankelijk van het omzetverlies voor 90% in mindering gebracht op de verleende subsidie. Anders gezegd: voor elke euro waarmee de loonsom is gedaald, krijgt de werkgever 90 cent minder subsidie.

Voorbeeld:

  • een werkgever heeft een omzetverlies van 50%. Hij had in januari 2020 een loonsom van € 1.000.000; de verwachte subsidie is € 1.755.000 [0,5 (50% omzetverlies) x € 1.000.000 x 3 (maart t/m mei 2020) x 1,3 (opslag van 30% voor werkgeverslasten) x 0,9 (subsidiepercentage 90%)]; hiervan krijgt de werkgever een voorschot van 80%: € 1.404.000.
  • de loonsom van de werkgever is over de periode maart t/m mei 2020 met € 600.000 verlaagd; dat komt overeen met € 780.000 (€ 600.000 x 1,3) aan loonkosten en dat heeft tot een subsidie geleid van € 702.000 (€ 780.000 x 0,9);
  • de subsidie wordt verlaagd met € 702.000 zodat het uiteindelijke subsidiebedrag is € 1.053.000 (€ 1.755.000 – € 702.000).

Als de werkgever in de periode 18 maart 2020 t/m 31 mei 2020 bij het UWV een ontslagaanvraag indient wegens bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 onder a BW) of als de werkgever in de periode 18 maart t/m 1 april 2020 zo’n ontslagaanvraag heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen na 1 april 2020 heeft ingetrokken of als de werkgever zo’n ontslagaanvraag na 2 april 2020 heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen na indiening heeft ingetrokken, ongeacht of het UWV de aanvraag toe- of afwijst, dan leidt dat tot een ‘boete’ van 50% waardoor het uiteindelijke subsidiebedrag extra wordt verlaagd:

  • de lonen over januari 2020 (of november 2019) van de werknemers voor wie ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden is aangevraagd, worden vermeerderd met 50%;
  • dit bedrag wordt vermenigvuldigd met drie (de subsidie heeft betrekking op drie maanden: maart t/m mei 2020) en vermeerderd met de opslag van 30% voor werkgeverslasten en met de factor 0,9 voor het percentage van de subsidieverlening (90%);
  • deze uitkomst wordt op de subsidie in mindering gebracht.

Voorbeeld:

  • een werkgever heeft een omzetverlies van 50%; hij had in januari 2020 een loonsom van € 1.000.000; de verwachte subsidie is € 1.755.000 [0,5 (50% omzetverlies) x € 1.000.000 x 3 (maart t/m mei 2020) x 1,3 (opslag van 30% voor werkgeverslasten) x 0,9 (subsidiepercentage 90%)]; hiervan krijgt de werkgever een voorschot van 80%: € 1.404.000.
  • de werkgever vraagt voor een aantal werknemers bij het UWV ontslag aan wegens bedrijfseconomische redenen;
  • deze werknemers verdienden in januari 2020 gezamenlijk € 200.000;
  • € 200.000 x 1,5 (vermeerdering loonsom met 50%) x 3 (maart t/m mei 2020) x 1,3 (opslag van 30% voor werkgeverslasten) x 0,9 (subsidiepercentage 90%) = € 1.053.000;
  • de definitieve subsidie wordt verlaagd met € 1.053.000;
  • het uiteindelijke subsidiebedrag wordt daarmee € 702.000 (€ 1.755.000 – € 1.053.000).

Als een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengt of een arbeidsovereenkomst opzegt in de proeftijd of met een werknemer een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst (VSO) sluit (beëindiging met wederzijds goedvinden) of een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient bij de kantonrechter om een andere reden dan bedrijfseconomische omstandigheden, dan leidt dat niet tot een ‘boete’. Dit zal wel een lagere loonsom tot gevolg hebben zodat de definitieve subsidie lager wordt.

Of het sluiten van een VSO wegens bedrijfseconomische redenen niet wordt bestraft, behalve dat daardoor de loonsom en als gevolg daarvan het uiteindelijke subsidiebedrag lager wordt, is onzeker. Het UWV kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de werkgever wijzigen als de werkgever heeft gehandeld in strijd met het doel van de NOW.

Wanneer wordt er op de aanvraag tot subsidieverlening en tot het voorschot beslist?

De beslistermijn is 13 weken na ontvangst van de volledige aanvraag. In de praktijk wordt ernaar gestreefd om het voorschot binnen 2 tot 4 weken na ontvangst van de volledige aanvraag te betalen. De verstrekking van het voorschot vindt plaats in drie termijnen.

Wie vraagt de subsidie aan? Wat als de werkgever een werkmaatschappij is van een concern?

De werkgever vraagt de subsidie aan.

Bestaat de onderneming van de werkgever uit één rechtspersoon of één natuurlijke persoon, met daaraan gekoppeld één loonheffingennummer voor de loonaangifte bij de Belastingdienst, dan dient de werkgever één aanvraag in.

Heeft een werkgever meerdere loonheffingennummers, dan dient hij per loonheffingennummer een aanvraag in. Per loonheffingennummer wordt de loonsom vastgesteld waarvoor subsidie kan worden verkregen. De werkgever geeft telkens dezelfde omzetdaling op die hij verwacht voor de gehele onderneming.

Als er sprake is van een concern, vragen de individuele werkgevers (werkmaatschappijen) de subsidie aan en is de omzetdaling van de gehele groep de basis voor de subsidie (omzetdaling op concernniveau). Voor alle loonheffingennummers die horen bij rechtspersonen of natuurlijke personen die onder de groep vallen, wordt dezelfde omzetdaling opgegeven. Concerns met Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen tellen alleen de omzetdaling mee van de rechtspersonen in de groep die Nederlands sv-loon hebben. Het sv-loon (sociaalverzekeringsloon) is het loon waarover de werknemer belastingen en sociale premies betaalt.

De hoofdregel is dus dat werkmaatschappijen van een concern een subsidie voor hun loonkosten kunnen aanvragen op basis van de omzetdaling van het concern. De omzetdaling op concernniveau moet dan ten minste 20% zijn. Als aan de volgende voorwaarden is voldaan, kan de werkmaatschappij wel een subsidie voor haar loonkosten aanvragen op basis van haar eigen omzetdaling:

  • het concern heeft een omzetdaling van minder dan 20%;
  • de werkmaatschappij heeft een omzetdaling van 20% of meer;
  • de werkmaatschappij heeft eigen rechtspersoonlijkheid;
  • tot op de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening van 2020 wordt vastgesteld, keert het concern over 2020 geen dividend of bonussen uit of koopt het geen eigen aandelen terug;
  • de werkmaatschappij (de werkgever) die 20 of meer werknemers heeft, sluit met de vakbonden of, als die er niet zijn, met een andere vertegenwoordiging van werknemers, een akkoord over werkbehoud bij de werkmaatschappij. Betreft het een werkmaatschappij met minder dan 20 werknemers, dan volstaat een akkoord met een vertegenwoordiging van werknemers;
  • als van het concern een personeels-bv uitmaakt, mag die bv geen subsidie aanvragen.

Wat gebeurt er met een wtv-aanvraag?

Een aanvraag tot werktijdverkorting die is gedaan vóór 17 maart 2020 om 18:45 uur en waarop nog niet is beslist, wordt aangemerkt als een NOW-aanvraag. De werkgever wordt verzocht om aanvullende informatie aan te leveren.

Wanneer en hoe kunnen de subsidieverlening en het voorschot aangevraagd worden?

De aanvraagperiode loopt van 6 april tot en met 31 mei 2020.

De subsidie en het voorschot kunnen alleen aangevraagd worden door middel van een speciaal digitaal formulier via www.uwv.nl.

Aan welke verplichtingen moet de werkgever zich houden?

De werkgever die subsidie krijgt, heeft de volgende verplichtingen:

  • de werkgever moet de loonsom in de periode maart t/m mei 2020 zoveel mogelijk gelijk houden; een daling van de loonsom leidt tot een verlaging van de uiteindelijke subsidie;
  • de werkgever dient in de periode 18 maart t/m 31 mei 2020 geen ontslagaanvraag in wegens bedrijfseconomische omstandigheden; doet hij dat toch, dan leidt dat tot een extra verlaging van de uiteindelijke subsidie;
  • de werkgever gebruikt de subsidie alleen voor het betalen van de loonkosten;
  • de werkgever moet de ondernemingsraad, personeelsvertegenwoordiging of, als die er niet is, de werknemers informeren over de verlening van de subsidie;
  • de werkgever voert een controleerbare administratie en bewaart deze administratie tot vijf jaar na de datum van vaststelling van de subsidie;
  • de werkgever doet op de voorgeschreven momenten de loonaangifte;
  • de werkgever meldt onverwijld en schriftelijk aan het UWV indien zich andere omstandigheden voordoen die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie;
  • de werkgever overlegt na afloop van de periode waarover de subsidie is verleend een definitieve opgave van de omzetdaling, voorzien van een accountantsverklaring;
  • als aan de werkgever loonkostensubsidie als bedoeld in artikel 10d van de Participatiewet is verleend, informeert hij het college van B&W dat de loonkostensubsidie heeft verleend over de subsidieverlening op grond van de NOW;
  • de werkgever werkt mee aan een door of namens de minister van SZW ingesteld onderzoek door het verschaffen van inlichtingen, gegevens en bescheiden; deze verplichting geldt tot vijf jaar na de datum van vaststelling van de subsidie.

Het UWV kan de betaling van het voorschot opschorten als er een ernstig vermoeden bestaat dat een werkgever zich niet aan de verplichtingen houdt. Dit geldt niet voor de verplichting geen ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische omstandigheden in te dienen. Schending van deze verplichting wordt alleen bestraft met een ‘boete’ van 50% waardoor het uiteindelijke subsidiebedrag extra wordt verlaagd.  

Wanneer en hoe kan de vaststelling van de subsidie aangevraagd worden?

De werkgever vraagt binnen 24 weken na afloop van de door hem gekozen meetperiode de vaststelling van de subsidie aan.

De vaststelling van de subsidie kan alleen aangevraagd worden door middel van een speciaal digitaal formulier via www.uwv.nl.

Wanneer wordt er op de aanvraag tot vaststelling van de subsidie beslist?

Het UWV beslist binnen 52 weken na ontvangst van de aanvraag. De vaststelling zal echter zoveel mogelijk in de eerste 22 weken plaatsvinden.

Wordt de NOW verlengd?

De NOW wordt mogelijk met drie maanden verlengd. Het kabinet neemt hierover vóór 1 juni 2020 een beslissing. 

Waar kan de werkgever terecht bij geschillen?

Tegen beslissingen van het UWV kan de werkgever bezwaar maken bij het UWV en daarna beroep instellen bij de rechtbank (sector bestuursrecht). Tegen een beslissing staat ten slotte hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep.