Geen transitievergoeding als arbeidsovereenkomst eindigt door ontbindende voorwaarde

De kantonrechter in Utrecht heeft op 11 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3216 geoordeeld dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst door een ontbindende voorwaarde is geëindigd, geen recht heeft op de transitievergoeding.

Wat was er aan de hand?

De werkgever, G4S, is een particulier beveiligingsbedrijf. De werknemer was een geldtransporteur. In de arbeidsovereenkomst was de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen: “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat werknemer van overheidswege schriftelijk toestemming heeft verkregen voor het uitvoeren van de functie van beveiliger. Het intrekken van deze toestemming of het anderszins vervallen van de vereiste toestemming is voor werkgever een geldige reden voor het (doen) beëindigen van de arbeidsovereenkomst, al dan niet met onmiddellijke ingang.”

De korpschef had op grond van art. 7 lid 2 van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) aan de werkgever toestemming verleend voor de werknemer om daar te mogen werken.

Op een dag is uit een geldautomaat van de Rabobank € 98.880,- verdwenen. De werknemer wordt als verdachte aangemerkt. De voor werknemer verleende toestemming voor tewerkstelling bij de werkgever wordt door de korpschef ingetrokken (art. 7 lid 5 Wpbr). De werkgever heeft de werknemer de volgende dag met een beroep op de ontbindende voorwaarde meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd. Werknemer heeft berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar verzoekt dat de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding (€ 7.468 bruto).

Wat zegt de kantonrechter?

De kantonrechter overweegt als volgt. Een werknemer heeft recht op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever is beëindigd. De werkgever heeft niet het initiatief genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De intrekking van de vereiste wettelijke toestemming heeft tot gevolg dat de werknemer niet langer in zijn functie tewerkgesteld mag en kan worden. De werkgever heeft geen invloed gehad op de intrekking van de toestemming door de korpschef. Aangezien alle medewerkers van de werkgever in het bezit moeten zijn van (een bepaalde vorm van) toestemming in de zin van de Wpbr, had de werkgever geen keuze om de arbeidsovereenkomst al dan niet voort te zetten. Nu niet kan worden gezegd dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is beëindigd, is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de transitievergoeding kan worden toegekend.

Bespreking uitspraak

Recht op de transitievergoeding

De werknemer heeft onder andere recht op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd en deze door de werkgever is opgezegd of op verzoek van de werkgever door de rechter is ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet.

Einde van rechtswege

Er is sprake van een einde van rechtswege als een contract voor bepaalde tijd eindigt, als de arbeidsovereenkomst eindigt door de vervulling van een ontbindende voorwaarde of doordat de werknemer overlijdt. Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft de wetgever bij een beëindiging van rechtswege echter alleen rekening gehouden met een tijdelijk contract dat afloopt.

Voor het antwoord op de vraag of de werkgever in het geval van een einde van rechtswege de transitievergoeding verschuldigd is, is niet relevant of hij invloed heeft gehad op de beëindiging. Van belang is slechts of, nadat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, deze daarna op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet of verlengd.

Geen voortzetting op initiatief van de werknemer of werkgever

Als een werkgever bij het einde van een contract voor bepaalde tijd de werknemer een nieuw contract aanbiedt met gelijkwaardige of betere arbeidsvoorwaarden en de werknemer dat aanbod afwijst, is het contract niet voortgezet op initiatief van de werknemer en heeft hij dus geen recht op de transitievergoeding (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 39). Biedt een werkgever in een dergelijke geval een nieuw contract aan met slechtere arbeidsvoorwaarden en wijst de werknemer dat aanbod af, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht niet te zijn verlengd op initiatief van de werkgever, zodat deze de transitievergoeding verschuldigd is (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 92). Hetzelfde geldt als de werknemer ontslag neemt of na afloop van een tijdelijk contract een aanbod tot verlenging afwijst omdat de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft (art. 7:665 BW). Ook in dat geval wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn beëindigd op initiatief van de werkgever, zodat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 92).

Op wiens initiatief een tijdelijk contract niet is verlengd, hangt dus af van het antwoord op de vraag of de werkgever een nieuw contract heeft aangeboden en zo ja, wat de inhoud van dat aanbod is geweest. Biedt de werkgever geen nieuw contract aan, dan is het contract niet voortgezet op initiatief van de werkgever. Biedt de werkgever wel een nieuw contract aan en wijst de werknemer dat aanbod af, dan wordt het geacht niet te zijn voortgezet op initiatief van de werknemer als het aanbod gelijkwaardige of betere arbeidsvoorwaarden bevatte en wordt het geacht niet te zijn voortgezet op initiatief van de werkgever als het aanbod slechtere arbeidsvoorwaarden bevatte.

Conclusie

Als een werkgever na een einde van rechtswege door de vervulling van een ontbindende voorwaarde geen nieuw contract aanbiedt, zou hij de transitievergoeding dus eveneens verschuldigd zijn. Toch heeft de kantonrechter in deze zaak de transitievergoeding aan de werknemer ontzegd. De argumenten die de kantonrechter aan deze beslissing ten grondslag legt (de werkgever heeft geen invloed gehad op de intrekking van de toestemming door de korpschef, de werkgever had geen keuze om de arbeidsovereenkomst al dan niet voort te zetten, niet kan worden gezegd dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is beëindigd) zien echter alle op de oorzaak van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet op de oorzaak van de niet-voortzetting daarvan. Daarmee heeft de kantonrechter naar mijn mening een onjuiste maatstaf aangelegd. Het gaat er immers niet om of de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn beëindigd op initiatief van de werkgever omdat hij al dan niet invloed heeft gehad op de vervulling van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom of het de werknemer kan worden aangerekend dat het van rechtswege geëindigde contract niet is verlengd.

Geen doorbetaling loon na ontslag op staande voet

Arrest Hoge Raad 13 juli 2018

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209 geoordeeld dat, als de werkgever een werknemer op staande voet heeft ontslagen en dit ontslag eerst door de kantonrechter is vernietigd maar daarna in hoger beroep door het hof rechtsgeldig wordt bevonden, de werknemer (in beginsel) geen recht heeft op loon over de periode vanaf het ontslag op staande voet tot de door het hof bepaalde einddatum.

Vernietiging ontslag op staande voet

De werknemer die op staande voet is ontslagen, kan de kantonrechter verzoeken het ontslag te vernietigen. Als de kantonrechter het ontslag niet terecht vindt, vernietigt hij het ontslag zodat de werkgever de werknemer moet toelaten tot het werk en hem het loon moet doorbetalen, tenminste als de werknemer zich bereid verklaart zijn werkzaamheden te hervatten. De werkgever kan tegen de uitspraak van de kantonrechter hoger beroep instellen. Als het hof het ontslag wel terecht vindt, moet het zelf bepalen wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt en mag dit einde niet vóór de datum van zijn uitspraak zijn gelegen. Dit betekent dat, als het hof, anders dan de kantonrechter, vindt dat de werkgever de werknemer terecht op staande voet heeft ontslagen, de arbeidsovereenkomst na de ontslagdatum toch voortduurt, namelijk tot de door het hof gekozen datum, die is gelegen op of ná zijn beslissing. Dit betekent dat de werkgever in beginsel loon is verschuldigd over deze periode, ondanks dat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

Geen arbeid, geen loon

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, als de werkgever de werknemer niet heeft toegelaten tot het werk, de werknemer over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof geen recht heeft op loon omdat hij uiteindelijk in het ongelijk is gesteld en de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Volgens de Hoge Raad kunnen er echter omstandigheden zijn waaronder de oorzaak van het niet verrichten van werk in de periode tussen de uitspraak van de kantonrechter en de door het hof bepaalde einddatum geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt, zodat de werknemer wel geheel of gedeeltelijk recht heeft op loon. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld. De werknemer kan in de periode tussen het ontslag op staande voet en de door het hof bepaalde einddatum geheel of gedeeltelijk recht hebben op loon als hem van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Het ligt op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’) waarna op de werknemer de stelplicht rust met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Matiging of ontzegging loon

In de periode tussen de uitspraak van de kantonrechter en de door het hof bepaalde einddatum kan de werkgever zich ook erop beroepen dat het in beginsel verschuldigde loon dient te worden gematigd (art. 7:680a BW) dan wel dat aan de werknemer diens aanspraak op loonbetaling geheel of gedeeltelijk dient te worden ontzegd (art. 6:248 lid 2 BW).

Wanneer ontstaat een arbeidsvoorwaarde of een verworven recht?

Arbeidsvoorwaarde of ‘extraatje’?

Arbeidsvoorwaarden zijn de voorwaarden waarop een werknemer werkt, zoals functie, arbeidsduur, salaris, vakantiedagen, reiskostenvergoeding of een auto van de zaak. Op een arbeidsvoorwaarde kan de werknemer een recht doen gelden. Voorschriften van de werkgever die verband houden met zijn instructiebevoegdheid op grond van art. 7:660 BW, zoals kledingvoorschriften, zijn geen arbeidsvoorwaarden. Van een arbeidsvoorwaarde is evenmin sprake wanneer de werknemer van zijn werkgever een ‘gunst’ of een ‘extraatje’ krijgt. Het daarmee gemoeide voordeel berust immers op coulance of vrijgevigheid, zonder dat er een aanspraak van de werknemer tegenover staat. Een voorbeeld van zo’n extraatje is de betaling van een bonus, een jarenlange salarisverhoging of een vrije dag op de verjaardag van de werknemer.

Of sprake is van een ‘extraatje’ van de werkgever dan wel van een arbeidsvoorwaarde, moet in de eerste plaats worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst. Daarnaast kan sprake zijn van een ‘verworven recht’, dat wil zeggen van een situatie waarin de werknemer gedurende enige tijd het ‘extraatje’ heeft gekregen en hij er om die reden gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat hij het ‘extraatje’ ook in de toekomst blijft ontvangen.

Wat vindt de Hoge Raad?

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976 een antwoord gegeven op de vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde of een verworven recht. Volgens de Hoge Raad komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband zijn de volgende gezichtspunten van belang:

  • de inhoud van de gedragslijn
  • de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen
  • de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd
  • hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard
  • de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en
  • de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd

Bij deze omstandigheden draait het steeds om de vraag of de werknemer gerechtvaardigde verwachtingen mocht ontlenen aan een bepaalde gedragslijn van de werkgever. Daarbij speelt een rol:

  • de lengte van de periode waarover een bepaald voordeel aan de werknemer is verstrekt: hoe langer deze is des te meer vertrouwen gerechtvaardigd kan zijn, in het bijzonder wanneer vanaf de aanvang van het dienstverband een bepaalde gedragslijn is gevolgd; er is geen vaste periode te geven, die moet zijn verstreken voordat sprake kan zijn van een verworven recht
  • of door de werkgever is meegedeeld aan de werknemer dat sprake was van een onverplicht voordeel, of dat dat voor de werknemer anderszins kenbaar was: als dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen
  • wat de aard van het ‘extraatje’ of het genoten voordeel is: als het gaat om ‘extraatjes’ die verband houden met de betaling van regulier loon, bijvoorbeeld doorbetaling bij ziekte, zal eerder worden aangenomen dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dan bij de betaling van bijvoorbeeld een bonus
  • of het voordeel aan álle werknemers, althans een bepaalde groep van werknemers is toegekend, dan wel aan een individuele werknemer, die daardoor bevoordeeld is ten opzichte van zijn collega’s: in het eerste geval is sneller sprake van gerechtvaardigd vertrouwen dan in het tweede geval

Een werkgever die wil voorkomen dat een werknemer aan een bepaald voordeel, bijvoorbeeld een bonus, rechten kan ontlenen, doet er dus verstandig aan hem telkens schriftelijk mee te delen dat sprake is van een onverplicht voordeel.

 

Mag de werkgever het loon over te veel opgenomen vakantiedagen verrekenen met de eindafrekening?

De meeste werknemers hebben bij het einde van de arbeidsovereenkomst vrije dagen over. Deze krijgen zij dan in loon uitbetaald. Soms is het omgekeerde het geval: een werknemer heeft bij het einde van de arbeidsovereenkomst te veel vrije dagen opgenomen. Heeft de werkgever dan een vordering op de werknemer die hij mag verrekenen met het nog verschuldigde loon en/of de eindafrekening?

Wat bepaalt de wet?

De wet bepaalt wel dat de werknemer, die bij het einde van de arbeidsovereenkomst vakantiedagen over heeft, recht heeft op het loon over deze dagen (art. 7A:1638ii BW (oud) en art. 7:641 BW). De wet bepaalt niet dat de werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst een negatief verlofsaldo heeft, het loon over deze dagen aan de werkgever moet vergoeden.

Verder bepaalt de wet dat de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst zijn vordering op de werknemer slechts in een beperkt aantal gevallen mag verrekenen met het loon (art. 7:632 BW). A contrario kan hieruit worden afgeleid dat de werkgever bij het einde van de arbeidsovereenkomst onbeperkt mag verrekenen.

Ten slotte bepaalt de wet dat degene die aan de ander zonder rechtsgrond een geldsom heeft betaald, op die ander een vordering heeft tot terugbetaling van hetzelfde bedrag (onverschuldigde betaling, art. 6:203 BW).

Wat vindt de rechter?

Er zijn als het ware twee stromingen.

Sommige rechters vinden dat de werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst te veel vakantiedagen heeft opgenomen de tegenwaarde daarvan niet aan de werkgever hoeft te vergoeden, omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Volgens deze rechters heeft art. 7:641 BW geen reflexwerking en kan de werkgever alleen verrekenen als hij van tevoren met de werknemer is overeengekomen dat het loon over eventueel te veel opgenomen vakantiedagen moet worden terugbetaald.

Andere rechters vinden dat er wel een wettelijke grondslag is voor de vergoeding door de werknemer van een negatief vakantiesaldo. Hun redenering is dat, als de werknemer vakantiedagen opneemt die hij nog niet heeft opgebouwd, er sprake is van een voorschot op het loon. Als de werknemer uit dienst gaat voordat de bij wijze van voorschot opgenomen vakantiedagen zijn opgebouwd, is het loon over het negatieve verlofsaldo onverschuldigd betaald (art. 6:203 BW). In dat geval kan de werkgever dit loon van de werknemer terugvorderen en verrekenen. De werkgever kan de tegenwaarde van een negatief verlofsaldo alleen niet terugvorderen als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit kan het geval zijn als de werkgever geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlofaanvragen of als hij de werknemer niet erop heeft gewezen dat tegenover de verlofaanvraag onvoldoende tegoed staat.

De kantonrechter in Brielle verwees in zijn uitspraak naar Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 8:

“De arbeider heeft geen recht meer vakantie op te nemen, dan met zijn aanspraak op een bepaald ogenblik overeenkomt. Doch wanneer de werkgever ermede akkoord gaat, dat de arbeider meer vakantie neemt dan zijn aanspraak beloopt, is de werkgever verplicht het loon over het gehele tijdvak door te betalen. Ten aanzien van de onverplicht gegeven vakantie moet het loon als voorschot worden beschouwd. Dit betekent, dat, naar mate de dienstbetrekking na de vakantie voortduurt de bij wijze van anticipatie gegeven vakantiedagen verdiende vakantiedagen worden, zodat het daarover als voorschot gegeven loon verschuldigd loon wordt. Eindigt de dienstbetrekking voordat de bij wijze van anticipatie gegeven vakantiedagen verdiend zijn, dan is ingevolge artikel 1638r, eerste lid, schuldvergelijking met het loon van de arbeider toegelaten. Het vorenstaande laat onverlet, dat de werkgever aan de arbeider desverlangd ook buiten het geval van artikel 1638ii verlof zonder behoud van loon kan geven.”   

Advies

Hoewel ik het ermee eens ben dat de werkgever een negatief verlofsaldo mag verrekenen met de eindafrekening, is het verstandig om met de werknemer schriftelijk overeen te komen dat, als deze bij het einde van de arbeidsovereenkomst te veel vakantiedagen heeft opgenomen, hij het loon over deze dagen aan de werkgever moet vergoeden en dat de werkgever dit loon mag verrekenen met het nog verschuldigde loon en/of de eindafrekening. Het is daarnaast raadzaam erop te letten dat de werknemer niet veel meer vakantiedagen opneemt dan hij heeft opgebouwd.

Compensatie transitievergoeding bij ontslag van langdurig zieke werknemers en geen transitievergoeding bij bedrijfseconomisch ontslag als cao recht geeft op vervangende voorziening of redelijke vergoeding

Compensatie transitievergoeding bij ontslag van langdurig zieke werknemers en geen transitievergoeding bij bedrijfseconomisch ontslag als cao recht geeft op vervangende voorziening of redelijke vergoeding

Werkgevers krijgen vanaf 1 april 2020 compensatie voor de transitievergoeding die zij moeten betalen als zij een langdurig zieke werknemer ontslaan. De compensatieregeling werkt terug tot en met 1 juli 2015. Dit betekent dat de werkgever ook een vergoeding krijgt voor de transitievergoeding die hij heeft betaald als de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd.

Vanaf 1 januari 2020 mogen cao-partijen afspreken dat de werkgever bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen geen transitievergoeding hoeft te betalen als de werknemer op grond van de cao recht heeft op een voorziening die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid of op een redelijke financiële vergoeding of op een combinatie van beide.

Dit staat in de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234).

Compensatie transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Werkgevers krijgen een vergoeding (compensatie) voor de transitievergoeding die zij hebben betaald als de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is geëindigd of als de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en de werknemer bij dit einde arbeidsongeschikt was.

In de praktijk besluiten veel werkgevers om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer na 104 weken ziekte te laten voortbestaan om te voorkomen dat ze een transitievergoeding moeten betalen (slapend dienstverband). Het is de verwachting dat aan deze praktijk na de invoering van de compensatieregeling een einde zal komen.

Voorwaarden van de compensatie

De werkgever komt in aanmerking voor compensatie van de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op zijn initiatief is beëindigd, ongeacht of dit is gebeurd door opzegging, ontbinding (door de rechter) dan wel een beëindigingsovereenkomst. Als een tijdelijke arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd en van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet, en de werknemer bij het eindigen ziek is, heeft de werkgever ook recht op compensatie van de transitievergoeding. Het maakt daarbij niet uit hoe lang de werknemer ziek is.

De hoogte van de compensatie

De hoogte van de compensatie is aan drie beperkingen onderhevig:

  1. Om misbruik te voorkomen – het voortzetten van een arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie omdat de transitievergoeding hoger is naarmate de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd – zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben als de arbeidsovereenkomst na 104 weken wachttijd was geëindigd. Als de transitievergoeding hoger is omdat de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd doordat de werknemer niet aaneengesloten maar met onderbrekingen van telkens minder dan vier weken ziek is geweest, wordt zij wel volledig vergoed. Als op de transitievergoeding transitie- of inzetbaarheidskosten in mindering zijn gebracht, wordt de werkgever ook voor deze kosten gecompenseerd.
  2. De compensatie zal niet meer bedragen dan het bedrag van het tijdens ziekte van de werknemer betaalde bruto loon (exclusief werkgeverslasten) gedurende maximaal 104 weken, ook als de werkgever voor de loondoorbetaling tijdens ziekte is verzekerd.
  3. De periode van een eventuele loonsanctie telt niet mee bij de berekening van de hoogte van de compensatie. In geval van een loonsanctie wordt de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte, en daarmee de arbeidsovereenkomst, verlengd omdat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet heeft nageleefd. Dit heeft twee consequenties: voor zover de transitievergoeding hoger is als gevolg van de aldus verlengde arbeidsovereenkomst, wordt dit meerdere niet vergoed (eerste beperking) en voor het antwoord op de vraag of de transitievergoeding meer of minder is dan het tijdens ziekte van de werknemer betaalde loon (tweede beperking) wordt geen rekening gehouden met het tijdens de periode van de loonsanctie betaalde loon.

Aanvraag compensatieregeling

De werkgever die compensatie wil krijgen, moet daarvoor een aanvraag doen bij het UWV. De aanvraag voor compensatie van de transitievergoedingen die zijn betaald tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 (oude gevallen) moet uiterlijk op 30 september 2020 worden ingediend. De aanvraag voor compensatie van de transitievergoedingen die zijn betaald vanaf 1 april 2020 (structurele situatie) moet worden ingediend zes maanden na betaling van de volledige transitievergoeding. Als een werkgever de transitievergoeding op grond van art. 673c lid 2 BW in termijnen heeft betaald, kan hij een aanvraag voor compensatie indienen na de laatste betaling. Als tijdstip van betaling geldt het moment dat de vergoeding is afgeschreven van de rekening van de werkgever. De beslissing op de aanvraag is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen bezwaar en beroep openstaat.

Financiering compensatieregeling

De financiering van de compensatie vindt plaats door een verhoging van de premie voor het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) in 2019 met ongeveer 0,5% en vervolgens met een structurele verhoging van de Awf-premie met 0,1%.

Ondanks dat werkgevers in het bijzonder onderwijs geen Awf-premie betalen omdat ze eigenrisicodrager zijn voor de WW, kunnen zij ook aanspraak maken op de compensatieregeling. Het recht op compensatie is immers niet afhankelijk van het betalen van de Awf-premie. Deze compensatie wordt echter gefinancierd door de storting van een rijksbijdrage in het Awf.

De overheidswerkgevers die op grond van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), die op 1 januari 2020 in werking treedt, private werkgevers worden, kunnen eveneens een beroep doen op de compensatieregeling. Aangezien deze werkgevers eigenrisicodrager blijven voor de WW en dus geen Awf-premie gaan betalen, wordt onderzocht hoe zij financieel zullen bijdragen aan de compensatieregeling. Onder deze overheidswerkgevers vallen ook de werkgevers in het openbaar onderwijs. Het is dus mogelijk dat voor deze werkgevers een andere manier van financieren wordt bedacht dan de storting van een rijksbijdrage in het Awf voor werkgevers in het bijzonder onderwijs.

B3-lichamen

Zogeheten B3-lichamen zijn eveneens eigenrisicodrager voor de WW. Zij betalen daarom evenmin Awf-premie. Niettemin kunnen zij ook aanspraak maken op de compensatiemaatregel. B3-lichamen zijn privaatrechtelijke lichamen die overheidswerkgever zijn als bedoeld in artikel 2 lid 3 onder b. of c. van de Wet privatisering ABP (WPA) of als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder e. of f. van de WPA. Het is niet bekend of en zo ja hoe de compensatieregeling van deze werkgevers wordt gefinancierd.

Geen transitievergoeding bij bedrijfseconomisch ontslag als cao recht geeft op vervangende voorziening of redelijke vergoeding

De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd en wegens bedrijfseconomische omstandigheden (bedrijfsbeëindiging inbegrepen) is geëindigd of niet is voortgezet, en de cao recht geeft op een voorziening die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid of op een redelijke financiële vergoeding of op een combinatie van beide. Op deze manier komt de in de cao opgenomen voorziening of vergoeding in de plaats van de transitievergoeding.

Met ‘eindigen’ wordt bedoeld opzegging door de werkgever of ontbinding (door de rechter) op verzoek van de werkgever. Als de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst eindigt, is de werkgever immers geen transitievergoeding verschuldigd.

Anders dan nu het geval is, hoeft de (gekapitaliseerde) waarde van de voorziening niet gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding waarop een individuele werknemer recht zou hebben gehad. Voorwaarde is wel dat in de cao uitdrukkelijk is bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is.

Als uitsluitend recht bestaat op een financiële vergoeding, wordt onder een redelijke financiële vergoeding verstaan een vergoeding die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding, nu deze door de wetgever wordt gezien als een redelijke vergoeding bij ontslag. Onder omstandigheden kan echter ook een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, namelijk wanneer naar het oordeel van cao-partijen de financieel-economische situatie zodanig is dat het omwille van de continuïteit van een bedrijf of van bedrijven in een sector niet verantwoord is om vergoedingen van het niveau van de transitievergoeding te verstrekken, of als door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen.

Geen ontslag van werknemers bij pre-pack

Werknemers hebben bij een pre-pack dezelfde rechten als bij een gewone overname. Dit betekent dat zij niet mogen worden ontslagen en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch in dienst komen van de overnemende partij. Dat heeft het Europese Hof van Justitie op 22 juni 2017 beslist in een zaak tussen kinderopvangbedrijf Smallsteps, voorheen Estro, en vakbond FNV, die optreedt voor vier ontslagen werkneemsters.

Wat is een ‘pre-pack’?

Bij een pre-pack wordt voorafgaand aan een faillissement in detail en in het geheim de doorstart voorbereid van de levensvatbare onderdelen van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert. Het doel hiervan is de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. De voorbereiding van de doorstart gebeurt onder begeleiding van een beoogd curator (stille bewindvoerder), die onder toezicht staat van een beoogd rechter-commissaris, die beiden door de rechtbank worden benoemd. Wanneer er een koper is gevonden, wordt het faillissement uitgesproken en worden de levensvatbare onderdelen direct daarna verkocht. De overnemende partij bepaalt welke werknemers van het failliete bedrijf mee overgaan en tegen welke arbeidsvoorwaarden. Aan die werknemers wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden. De andere werknemers worden door de curator ontslagen.

De pre-pack is overgenomen uit het Verenigd Koninkrijk maar heeft in Nederland geen basis in de Faillissementswet. Toch wordt zij in ons land sinds 2011 toegepast. Acht van de elf rechtbanken passen de praktijk toe.

Waar gaat het juridisch om?

Bij een gewone overname komen alle werknemers van de verkopende partij (de vervreemder) met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch in dienst van de overnemende partij (de verkrijger). Dit heet overgang van onderneming en staat in de Europese Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001. Deze richtlijn is de opvolger van de eerste richtlijn over overgang van onderneming uit 1977. Artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat een lidstaat (van de Europese Unie) de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming buiten toepassing mag verklaren “wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)”. Nederland heeft van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik gemaakt. Artikel 7:666 lid 1 BW bepaalt daarom dat overgang van onderneming niet van toepassing is in geval van faillissement.

De vraag is nu of een pre-pack is gericht op voortzetting van de onderneming (doorstart) dan wel op liquidatie van het failliete bedrijf. In het eerste geval zijn de regels over overgang van onderneming van toepassing en mogen de werknemers niet worden ontslagen. In het tweede geval zijn de regels over overgang van onderneming niet van toepassing en mogen zij wel worden ontslagen.

Als een bedrijf of bedrijfsonderdeel tijdens surseance van betaling wordt verkocht, gaan de werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch mee over (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 Abels).

De zaak Smallsteps

Na een pre-pack-procedure ging kinderopvangbedrijf Estro op 5 juli 2014 failliet. Op dezelfde dag maakte het bedrijf een doorstart. Van de ruim 3.600 werknemers kwamen er ongeveer 2.600 in dienst van de overnemende partij, Smallsteps, die hun een arbeidsovereenkomst had aangeboden. De overige meer dan 1.000 werknemers zijn op 7 juli 2014 ontslagen. Vier van hen hebben hun ontslag aangevochten voor de kantonrechter in Almere. Deze heeft op 24 februari 2016 zogenoemde prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (ECLI:NL:RBMNE:2016:954) over hoe artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG moet worden uitgelegd in het licht van de pre-pack.

De uitspraak van het Europese Hof van Justitie

Het Hof heeft de vier ontslagen werkneemsters in het gelijk gesteld. Het Hof oordeelt dat de pre-pack in strijd is met Richtlijn 2001/23/EG omdat zij uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers heeft niet tot gevolg dat zij daardoor een procedure is met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Volgens het Hof kunnen het economische en sociale doel van de pre-pack niet verklaren of rechtvaardigen dat de werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent.

Verder stelt het Hof vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, geen enkele grondslag in de Nederlandse wet heeft. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris worden weliswaar op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank aangesteld, maar zij beschikken formeel over geen enkele bevoegdheid. De transactie wordt dus niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank maar door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden. Naar het oordeel van het Hof is ook hiermee niet voldaan aan de voorwaarde van toezicht door een overheidsinstantie zoals de richtlijn voorschrijft.

Wat is het gevolg van de uitspraak?

De uitspraak heeft tot gevolg dat niet alleen de ontslagen werknemers van Estro maar ook de werknemers van een ander bedrijf of bedrijfsonderdeel dat met een pre-pack constructie is doorgestart en die zijn ontslagen een rechtszaak kunnen beginnen tegen de overnemende partij om met terugwerkende kracht hun baan op te eisen.

De pre-pack vertoont gelijkenis met de situatie waarin gedurende een surseance van betaling een doorstart wordt voorbereid, die na de faillietverklaring wordt geëffectueerd. Over deze situatie heeft de Hoge Raad op 31 oktober 1987 (NJ 1988/191 Happé/Scheepstra) geoordeeld dat aan de hand van het gewicht van de verrichte handelingen moet worden vastgesteld op welk moment sprake is van een overgang van de onderneming. Indien het belangrijkste gedeelte van de handelingen/transacties waarmee de doorstarter in staat wordt gesteld om de onderneming voort te zetten, plaatsvinden na de faillietverklaring, vindt de overgang van de onderneming plaats vanuit faillissement en gaan de rechten en verplichtingen jegens de werknemers van de gefailleerde niet over op de doorstarter.

Het is onduidelijk of de uitspraak van het Hof van 22 juni 2017 ook gevolgen heeft voor soortgelijke situaties waarin een doorstart plaatsvindt.

Betekent dit het einde van de pre-pack?

In het algemeen wordt aangenomen dat de uitspraak van het Europese Hof van Justitie het einde van de pre-pack betekent. Op zichzelf is dit schadelijk voor de werkgelegenheid omdat uit onderzoek blijkt dat bijna driekwart van het personeel na faillissement met een pre-pack-constructie zijn baan kon behouden (Het Financieele Dagblad, 23 juni 2017).

Wetsvoorstel WCO I

De Tweede Kamer heeft op 21 juni 2016 het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) aangenomen. Met dit wetsvoorstel, dat nu bij de Eerste Kamer ligt, wordt onder andere beoogd de pre-pack een wettelijke grondslag te geven in de Faillissementswet.

Vragen? Neem contact op met Jeroen Dikker

Doorstarten onder de WWZ

De invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft niet alleen het ontslagsysteem drastisch gewijzigd, maar heeft ook grote gevolgen voor de insolventiepraktijk.

Opvolgend werkgeverschap

Tot de invoering van de WWZ gold voor het aannemen van ‘opvolgend werkgeverschap’ een dubbel criterium: de werknemer moest dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verrichten én er moesten tussen de oude en de nieuwe werkgever ‘zodanige banden’ zijn dat de ervaringen van de oude werkgever met de werknemer konden worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Sinds 1 juli 2015 is het zodanige banden-criterium losgelaten en geldt dat de doorstartende werkgever de opvolgende werkgever is als:

  1. er sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten
  2. tussen een werknemer en verschillende werkgevers die
  3. ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer
  4. ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs elkaars opvolger geacht moeten worden.

Dit betekent dat vrijwel alle doorstarters gekwalificeerd zullen worden als opvolgend werkgever. En dat is niet zonder gevolgen.

Gevolgen voor de doorstartende werkgever

Allereerst moet de doorstarter ermee rekening houden dat er minder snel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangeboden. De reden daarvan is dat met de nieuwe telling (3 arbeidsovereenkomsten in maximaal 2 twee jaar met een tussenpoos van maximaal 6 maanden) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sneller converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Daarnaast kan bij een eventueel ontslag van overgenomen werknemers met veel dienstjaren de wettelijke transitievergoeding hoog uitvallen. Dat komt omdat de transitievergoeding mede wordt berekend aan de hand aan het aantal dienstjaren van de werknemer en voor de berekening van dat aantal de dienstjaren die bij de oude werkgever zijn opgebouwd worden opgeteld bij de dienstjaren die bij de doorstartende werkgever worden opgebouwd. Als bij de overname geen rekening is gehouden met deze hoge transitievergoedingen, kan dat leiden tot financiële problemen.

Ter illustratie een voorbeeld uit de rechtspraktijk:

Een werkgever neemteen deel van een failliete producent van PET-flessen en halffabricaten voor frisdranken, mineraalwater, zuivel, bier en wijn over en daarnaast ongeveer de helft van de werknemers. De werknemers krijgen allemaal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Omdat de nieuwe onderneming niet voldoende rendabel blijkt, worden die arbeidsovereenkomsten niet verlengd. Daarmee is volgens de doorstarter de kous af .

De werknemers denken daar anders over. Zij stellen zich op het standpunt dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat aan hen dus de transitievergoeding moet worden betaald, waarbij rekening moet worden gehouden met het aantal bij dienstjaren bij de failliete werkgever.

De kantonrechter in Gelderland was het met de werknemers eens en veroordeelde de werkgever in deze uitspraak tot betaling van het bedrag van ruim € 360.000,- bruto, waarvan een bedrag van bijna € 250.000,- bruto aan transitievergoedingen.

In hoger beroep vernietigt het Hof Arnhem Leeuwarden deze uitspraak van de kantonrechter (arrest), omdat de betreffende doorstart plaatsvond voor 1 juli 2015 en daarom op die doorstart het dubbele criterium voor opvolgend werkgeverschap van toepassing was.

Voor deze werkgever heeft de zaak dus toch nog een positieve wending gekregen. Dat neemt niet weg dat met de wijziging van de criteria van opvolgend werkgeverschap per 1 juli 2015, de uitspraak van de kantonrechter voor doorstarten na 1 juli 2015 realiteit kan zijn.

Conclusie

Doorstartplannen? Voorkom verrassingen achteraf, laat u vooraf goed informeren over langere opzegtermijnen, arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en hogere transitievergoedingen. Onze arbeidsrechtspecialist, Jeroen Dikker, staat u graag te woord.

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren is aangenomen

(Met dank aan Hülya Özbakir)

De Eerste Kamer heeft op 8 november 2016 de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) aangenomen. Dat heeft tot gevolg dat de arbeidsverhouding van ambtenaren op één lijn wordt gesteld met die van werknemers in de private sector.

Ambtenarenstatus

Bescherming van ambtenaren tegen politieke willekeur en de gedachte dat uit overheidsgezag voortvloeit dat de overheid met de overheidswerknemer niet op gelijkwaardige voet een contract kan afsluiten, zijn in het verleden (1929) redenen geweest om ambtenaren een bijzondere, aparte status te geven. Maar tijden veranderen. De redenen die toen tot een bijzondere rechtspositie hebben geleid, zijn niet meer actueel. Bovendien is steeds moeilijker te rechtvaardigen dat ambtenaren anders worden behandeld dan werknemers. Daarom zal na de invoering van de Wnra het Burgerlijk Wetboek ook op ambtenaren van toepassing zijn. Zodra de Wnra in werking treedt, geldt dus ook voor hen het reguliere, private ontslagstelsel en vervalt de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure. Vanaf dan kan een ambtenaar niet meer zonder tussenkomst van het UWV of de kantonrechter tegen zijn wil worden ontslagen

Wnra niet van toepassing op alle ambtenaren

De Wnra zal niet van toepassing zijn op alle ambtenaren. Zo worden bepaalde groepen ambtenaren, zoals politieambtenaren, militairen en rechters, van de Wnra uitgezonderd. Ook blijft het begrip ‘ambtenaar’ behouden en verandert alleen de omschrijving ervan. Met de invoering van de Wnra verdwijnt het fenomeen ‘ambtenaar’ dus niet.

Bijzondere status ambtenaar blijft deels behouden

De Wnra heeft ook geen invloed op de arbeidsvoorwaarden, zoals salaris, eindejaarsuitkering, pensioen of vakantiedagen. Die blijven bij de omzetting van de eenzijdige aanstelling naar een tweezijdige arbeidsovereenkomst, behouden. Ook zullen de nu geldende wettelijke integriteitsnormen gehandhaafd blijven. De ambtenaar behoudt in zoverre dus zijn bijzondere status.

Inwerkingtreding Wnra

De verwachting is dat het ongeveer twee tot drie jaar duurt totdat de Wnra daadwerkelijk in werking treedt. Deze periode is nodig, omdat er eerst aanpassings- en invoeringswetten tot stand moeten worden gebracht, die op hun beurt ook het volledige wetgevingstraject moeten doorlopen (zoals consultaties van betrokken organisaties, behandeling in de ministerraad, advisering door de Raad van State en de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer). Daarnaast hebben overheidswerkgevers tijd nodig om te inventariseren welke afspraken er met individuele ambtenaren zijn gemaakt, omdat die afspraken deel zullen uitmaken van de (toekomstige) arbeidsovereenkomst, en moeten HR-functionarissen worden opgeleid in het private arbeidsrecht.

Gevolgen Wnra voor uw organisatie?

Heeft u vragen over de (praktische) uitvoering van de Wnra en de gevolgen ervan voor uw organisatie? Neem dan contact op met Jeroen Dikker. Hij is specialist op het gebied van ambtenarenrecht en volgt de ontwikkelingen met betrekking tot de Wnra op de voet.

Overname Wmo-vervoer is overgang van onderneming

Met dank aan Hülya Özbakir

In 2001 wees het Europese Hof van Justitie arrest in de ‘Finse busmaatschappijen’-zaak. Hierin werd bepaald dat gunning van een openbaar vervoer-concessie aan een nieuwe uitvoerder niet leidt tot overgang van onderneming, als de nieuwe uitvoerder geen voertuigen overneemt van de oorspronkelijke uitvoerder. De kantonrechter in Rotterdam oordeelde in een recente uitspraak dat dat uitgangspunt niet geldt als het gaat om vervoer van Wmo-geïndiceerde reizigers.

Overgang van onderneming

Hoe zit het ook alweer? In de wet is bepaald dat sprake is van overgang van onderneming, wanneer een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, een fusie of splitsing wordt overgedragen aan een derde, die de identiteit van de onderneming behoudt. Het gevolg van overgang van onderneming is dat alle rechten en plichten uit de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de overnemende partij. De werknemers treden dus automatisch in dienst van de overnemende partij, waarbij zij hun arbeidsvoorwaarden en anciënniteit behouden.

Spijkers-criteria

Het Europese Hof van Justitie vindt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming beslissend of de overnemende partij de identiteit van de onderneming behoudt. Dat moet volgens het Hof worden beoordeeld aan de hand van de in het standaardarrest van het Hof geformuleerde criteria, ook wel de ‘Spijkers-criteria’ genoemd, namelijk:

  1. de aard van de onderneming;
  2. de overname van werknemers en/of klantenkring;
  3. de waarde van de overgedragen materiele activa;
  4. de duur van de onderbreking van de activiteiten; en
  5. de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang gelijk zijn gebleven.

Deze criteria worden in samenhang beoordeeld. Welk criterium de doorslag geeft, is afhankelijk van de aard van de onderneming. Bij ondernemingen die overwegend arbeidsintensief zijn (denk daarbij bijvoorbeeld de schoonmaakbranche), weegt het criterium van overname van werknemers zwaarder, terwijl bij kapitaalintensieve ondernemingen (zoals het busvervoer) juist de overname van materiele activa de doorslag geeft.

Het Finse busmaatschappijen-arrest

In deze zaak ging het om een concessie tot het verzorgen van het openbaar busvervoer die na een aanbesteding door de Finse overheid werd gegund aan een nieuwe opdrachtnemer. De nieuwe opdrachtnemer nam geen bussen over, maar wel een groot deel van de buschauffeurs (33/45). Een aantal van de buschauffeurs die niet door de nieuwe opdrachtnemer werden overgenomen, stelden zich op het standpunt dat er sprake was van overgang van onderneming en dat zij dus van rechtswege in dienst waren gekomen van de nieuwe opdrachtnemer. Het Hof overwoog dat busvervoer een kapitaalintensieve activiteit is, omdat het busvervoer in grote mate afhankelijk is van de bussen. Nu de nieuwe opdrachtnemer geen bussen had overgenomen, kon naar het oordeel van het Hof een overgang van onderneming niet aan de orde zijn. De werknemers visten dus achter het net.

Geen overname bussen, toch overgang van onderneming

Terug naar de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam, die oordeelde dat er, ondanks dat er geen bussen waren overgenomen, toch sprake was van overgang van onderneming. Waarom? Bios Personenvervoer (Bios) verzorgde sinds 2013 in opdracht van Zorgvervoercentrale Nederland het geïndiceerde Wmo-vervoer in de regio Maassluis, Schiedam en Vlaardingen. In 2016 werd dit opnieuw aanbesteed en gegund aan Connexxion. Connexxion heeft conform de regeling Overgang Personeel bij Overgang Vervoerscontracten (OPOV-regeling) 75% van het rijdend personeel een baanaanbod gedaan. Tien werknemers kregen dat aanbod niet. Zij stelden zich op het standpunt dat zij automatisch, door de overgang van onderneming, in dienst waren getreden van Connexxion. Connexxion stelde zich op grond van het Finse busmaatschappijen-arrest op het standpunt dat er van een overgang van onderneming geen sprake kon zijn nu zij geen bussen van Bios had overgenomen.

De kantonrechter volgt Connexxion in dat standpunt niet. Hij oordeelt dat deze zaak niet één-op-één vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het Finse busmaatschappijen-arrest. Bovendien zijn bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming ook andere Spijkers-criteria van belang. De kantonrechter laat meewegen:

  • dat Connexxion dezelfde klantenkring/doelgroep, namelijk Wmo-geïndiceerde reizigers, zal bedienen;
  • dat die klantenkring na de overgang niet zal wijzigen;
  • dat de betrokken werknemers moeten voldoen aan kwaliteitseisen omdat zij moeten kunnen omgaan met een kwetsbare groep;
  • dat zowel het logo als het telefoonnummer niet zullen veranderen;
  • en dat door Connexxion wel andere materiële activa dan bussen is overgenomen, zoals het pashoudersbestand en het centrale reserveringsnummer dat pashouders kunnen bellen.

Tenslotte hangt de kantonrechter gewicht aan het feit dat klanten en buitenstaanders er weinig van zullen merken dat Connexxion de nieuwe uitvoerder is.

Alle genoemde omstandigheden in onderling verband leiden er volgens de kantonrechter toe dat er sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de wet, zodat alle werknemers van Bios van rechtswege in dienst zijn getreden van Connexxion.

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat er, ook als er geen voertuigen worden overgenomen, toch sprake kan zijn van overgang van onderneming. Het is dus belangrijk om goed geïnformeerd op weg te gaan. Heeft u overnameplannen? Suzanne van Thoor helpt u graag.

Wet aanpak schijnconstructies aangenomen

Publicatiedatum: 20 februari 2015

De Wet aanpak schijnconstructies (WAS), waarmee de Tweede Kamer op 3 maart al unaniem heeft ingestemd, is op 2 juni ook door de Eerste Kamer met algemene stemmen aangenomen. De WAS is een uitwerking van afspraken uit het sociaal akkoord van april 2013.

De WAS zal belangrijke consequenties hebben voor werknemers, werkgevers en opdrachtgevers. De belangrijkste maatregelen uit de wet zijn de bepalingen over het minimumloon en de ketenaansprakelijkheid voor loon.

Het minimumloon: netto en giraal uitbetalen

In de WAS is opgenomen dat het salaris van een werknemer niet meer in zijn geheel contant mag worden betaald. De werkgever moet minimaal het deel van het salaris dat gelijk staat aan het verschuldigde minimumloon giraal overmaken.

Het minimumloon is bovendien niet meer vatbaar voor inhoudingen en verrekeningen in het kader van pensioenregelingen, schadevergoedingen, huisvesting, boetes en voorschotten. Dit betekent dat het netto minimumloon ook daadwerkelijk aan de werknemer moet worden uitbetaald.

De werkgever moet op het loonstrookje gespecificeerde bedragen van de samenstelling van het loon, de onkostenvergoedingen, de inhoudingen en verrekeningen en het toepasselijke minimumloon vermelden. Zo kan de overheid beter controleren of de werkgever aan de bepalingen voldoet.

Overtreedt een werkgever één van deze verplichtingen, dan kan hem een boete worden opgelegd. In het uiterste geval kan Inspectie SZW zelfs de werkzaamheden laten stilleggen. De Inspectie SZW zal gegevens over uitgevoerde inspecties voortaan openbaar maken, zodat er een extra stimulans is voor werkgevers om hun zaken op orde te hebben.

Ketenaansprakelijkheid voor loon

De WAS introduceert een hoofdelijke aansprakelijkheid van de werkgever en zijn opdrachtgever(s) in verband met de betaling van het verschuldigde loon.

Deze ketenaansprakelijkheid is van toepassing als in de keten sprake is van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. De aansprakelijkheid geldt voor het loon van werknemers (dus niet voor zzp’ers). De WAS ziet op alle werknemers die arbeid verrichten in Nederland, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.

Opeisen verschuldigd loon

Een werknemer kan bij zowel de werkgever als diens directe opdrachtgever (eventueel tegelijk) het verschuldigde loon opeisen. Als er sprake is van meerdere (onder)opdrachtgevers, dan kan de werknemer, wanneer de werkgever en diens directe opdrachtgever niet betalen, steeds de meest naastgelegen hogere opdrachtgever aanspreken.

Is een opdrachtgever niet aansprakelijk of biedt deze geen verhaal, dan kan de daarboven gelegen opdrachtgever worden aangesproken. Wordt zo uiteindelijk de hoogste opdrachtgever bereikt, dan is deze aansprakelijk voor de betaling van het loon. De opdrachtgever die het loon uitbetaalt, kan dit weer op de directe werkgever en de aansprakelijke lagere opdrachtgevers verhalen.

Opdrachtgever niet aansprakelijk?

Alleen als een opdrachtgever aannemelijk kan maken dat het hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon niet is voldaan, is hij niet aansprakelijk.

Dit hangt onder meer samen met de prijs die is overeengekomen voor de opdracht. Als deze prijs ongebruikelijk laag is, dan moet ervan worden uitgegaan dat een opdrachtgever zich ervan bewust was, of had moeten zijn, dat de werknemer niet zijn volledige loon zou ontvangen.

Inwerkingtreding WAS

De WAS is op 1 juli 2015 in werking getreden. De maatregelen met betrekking tot de ketenregeling en de openbaarmaking van inspectiegegevens zijn per direct van kracht.

Op verzoek van de Eerste Kamer zal een deel van de WAS pas op 1 januari 2016 ingaan, zodat werkgevers en opdrachtgevers de tijd hebben om hun loonadministratie aan te passen aan de nieuwe regelgeving. Dit betreft de bepalingen over de verplichte girale betaling van ten minste het minimumloon, het verbod op inhoudingen op en verrekeningen met het minimumloon en de specificaties op de loonstrook.

Als u vragen heeft over de WAS of als u wilt weten welke consequenties de nieuwe regelgeving heeft voor u of uw onderneming, neemt u dan contact op met Anna Paternotte.