Bestuurder niet aansprakelijk voor vordering schuldeiser besloten vennootschap

Dit artikel is geschreven aan de hand van een al ouder arrest van het hof (Gerechtshof Den Haag 24 juni 2014) en dient ter vergelijking met het artikel over een meer recent arrest van het hof. Het is bedoeld ter illustratie van de externe aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap (BV). Dit gaat over een crediteur van de BV die de bestuurder persoonlijk aanspreekt uit onrechtmatige daad. De aansprakelijkheid van de bestuurder wordt door het hof niet aanvaard. Verder is het arrest interessant omdat er tevens afgifte van de administratie van de BV werd gevorderd.

Geldleningsovereenkomst

Een BV die gevestigd was te Noordwijkerhout richtte zich op de im- en export van en groothandel en commissiehandel in snijbloemen. De onderneming behaalde met de handel in droogbloemen en planten een omzet over 2008 van € 1.658.207,-. Van een andere BV die gevestigd is te Hoofddorp (hierna “X”) leent zij op 12 februari 2008 € 200.000,-. De vordering is opeisbaar op 1 april 2011. Op 25 november 2008 wordt de BV echter op eigen aangifte failliet verklaard. Dit faillissement wordt op 11 mei 2012 opgeheven bij gebrek aan baten. De concurrente schuldeisers blijven dus achter met de onbetaalde vorderingen.

Vordering € 200.000 en afgifte administratie

X laat het er niet bij zitten. X vordert € 200.000,- plus rente van de bestuurders van de failliete BV en afgifte van de administratie om aan te tonen dat het van X geleende geld is ‘weggesluisd’. De curator was bereid inzage in de administratie te verlenen, maar de bestuurders van gefailleerde zouden dit hebben verhinderd. In eerste aanleg wijst de rechtbank de vorderingen af omdat X daarvoor onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd. X gaat in hoger beroep.

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder

In feite gaat het hier om de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor een onrechtmatige daad. Volgens X hebben de bestuurders van de latere gefailleerde een geldleenovereenkomst gesloten, terwijl zij op dat moment al wisten, althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat de BV deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die X daardoor zou lijden. Het vermoeden van X is gebaseerd op de relatief korte periode tussen het aangaan van de geldleningsovereenkomst en het faillissement. De vordering tot afgifte van de administratie lijkt te zijn ingegeven door bewijsnood van X. Voor X geldt dat als blijkt dat geld is weggesluisd, het onrechtmatig handelen daarmee vast staat. Nu de bestuurders verhinderen dat X deze inzage verkrijgt, redeneert X dat zij vast iets te verbergen hebben.

Geen onbehoorlijk bestuur, maar teveel tegenslag

De bestuurders verweren zich door aan te voeren dat de oorzaak van het snelle faillissement na het sluiten van de geldlening de flinke daling van de bloemenprijzen vanaf de zomer van 2008 is. Verder voeren zij aan dat er vier inbraken in een half jaar tijd hebben plaatsgevonden waarbij computers, auto’s en de bloemen- en fustvoorraad zijn gestolen. Leveranciers en klanten brachten handel onder bij andere partijen en de vervoerder staakt in oktober 2008 de transporten. Dit is mede van belang omdat vanaf die periode (oktober, november en december) juist 40% van de jaaromzet gemaakt moet worden. De curator die het faillissement heeft afgewikkeld onderschrijft de oorzaak van het faillissement. Zijn conclusie is dat er geen sprake van onbehoorlijk bestuur is, maar dat er teveel tegenslag is geweest.

Hof: vermoedens crediteur voldoende weerlegd

Het hof oordeelt dat de vermoedens van X voldoende zijn weerlegd. Het korte tijdbestek tussen de afsluiten van de lening en het faillissement is een zogenaamde ‘hindsight’ conclusie. Het argument van de bestuurders dat zij vrezen voor nieuwe verwijten na het geven van inzage in de administratie wordt gevolgd. Dit kennelijk mede omdat zij al eerder fysiek zijn bedreigd gedurende de afwikkeling van het faillissement. Van belang is verder dat de betrokken curator de taak heeft – mede ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren – het rechtmatigheidsonderzoek uit voeren. Hierbij hoort het beoordelen van de bestuurders en zijn conclusie dat er geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

Onderbouwing vordering: niet met kennis van nu, maar naar situatie toen

Uit het arrest kan worden afgeleid dat een vordering tegen de bestuurders sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Crediteuren moeten proberen zich te verplaatsen in de situatie zoals die destijds was en zich niet laten leiden door de wetenschap van nu / achteraf. Er wordt terughoudend getoetst door de rechter en voor zover dat al niet altijd geldt moet de vordering heel goed onderbouwd worden.

De curator en gedeeltelijk uitgevoerde aanneemovereenkomsten

De Hoge Raad heeft op 2 februari 2016 in drie opvolgende arresten (ECLI:NL:2016: 2729, 2730 en 2744) beslist over gedeeltelijk uitgevoerde (aanneem)overeenkomsten in faillissementen.

Het komt er op neer dat als de gefailleerde een deel van de (aanneem)overeenkomst is nagekomen voor dat deel van de prestatie in beginsel moet worden betaald, ook als de curator de rest van de prestatie niet gaat verrichten.

Faillissement geen gevolg voor bestaande wederkerige overeenkomsten

Het algemene beginsel van de faillissementswet is dat het faillissement geen gevolgen heeft voor bestaande wederkerige overeenkomsten.

Het faillissement heeft anderzijds als primair kenmerk dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij/zij heeft opgehouden te betalen en daardoor vooral allerlei problemen ontstaan bij het afmaken van bijvoorbeeld overeengekomen werkzaamheden. Overeenkomsten waarbij zowel door de schuldenaar als zijn wederpartij in het geheel niet of gedeeltelijk is nagekomen komen in de praktijk onder druk te staan omdat gefailleerde meestal eenvoudig niet meer kan nakomen omdat de financiële middelen aan de kant van de gefailleerde daarvoor ontbreken. Ook speelt in dat kader het praktische probleem dat de curator het personeel dat nodig is om de overeenkomst uit te voeren moet ontslaan. Dit gebeurt om er voor te zorgen dat zij via aanmelding bij het UWV in het geldende sociale vangnet vallen om toch hun loon te krijgen. Er is daardoor in de praktijk geen personeel beschikbaar om langlopende projecten af te maken.

Redelijke termijn voor uitlating over gestanddoening overeenkomst

De faillissementswet heeft in artikel 37 FW (Faillissementswet) een regeling opgenomen die een einde kan maken aan de onzekerheid of de curator de overeenkomst zal nakomen. De curator kan eenvoudig gezegd voor de keuze gesteld worden of  – in geval van bijvoorbeeld een aanneemovereenkomst – hij het werk wel of niet zal afmaken. Een ander voorbeeld is  de verkoopovereenkomst van een nog niet geleverde onroerende zaak en de vraag of de curator  deze nog wil afnemen.

Artikel 37 FW regelt dat als de wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring nog niet door de gefailleerde is nagekomen de curator een redelijke termijn gesteld kan worden waarbinnen hij zich moet uitlaten over de vraag of hij lopende overeenkomsten gestand doet, en dus of hij zal uitvoeren wat is overeengekomen.

Als de curator zich niet bereid verklaart om de overeenkomst uit te voeren verliest hij zelf het recht om nakoming te vorderen.
Als de curator zich wel bereid verklaart om de overeenkomst uit te voeren is hij verplicht zekerheid te stellen voor de nakoming.

Gevolgen niet gestand doen van de overeenkomst

Het gevolg van het niet gestand doen van de overeenkomst is voor de curator zeer beperkt.

De tekortkoming in de nakoming die leidt tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst geeft de schuldeiser slechts recht op een concurrente vordering. Dat is een vordering die bijna nooit wordt voldaan in een faillissementssituatie omdat het de laagst gerangschikte vordering is.

In de literatuur is enige tijd onduidelijkheid geweest over de status van de opeisbaarheid van de tegenprestatie als een deel van de prestatie al is verricht. Dit speelt dus in de praktijk bij aanneemovereenkomsten waarbij een deel van het werk klaar is maar onbetaald blijft en de curator het werk niet wil afmaken. De arresten van de Hoge Raad scheppen hierin duidelijkheid.

Bij verkoop van onroerende zaken speelt dit overigens niet. Verkoop en levering kennen door hun aard geen gedeeltelijke uitvoering.