Categorie: Ondernemen

Dit artikel gaat over een geschil tussen aandeelhouders dat is ontstaan ten aanzien van de inhoud van de statuten ten opzichte van de aandeelhoudersovereenkomst. Een belangrijke bepaling over de vereiste meerderheid voor besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (de AvA) in de statuten wijkt af van de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst.

Door de voorzieningenrechter wordt geoordeeld over de vraag of een van de aandeelhouders gehouden is om mee te werken aan een aanpassing van de statuten (VZ Rechtbank Gelderland 11 oktober 2018 ECLI:NL:RBGEL:2018:5006).

Feiten

XXL Stunt BV (hierna de BV) houdt zich bezig met de handel in kunststoffen. Er zijn drie aandeelhouders die ieder 33,33% van de aandelen in de BV houden.

Er ontstaat een geschil tussen de aandeelhouders over een voorgenomen uitgifte van aandelen in de BV. De aandeelhoudersovereenkomst die partijen hebben gesloten bepaalt dat alle besluiten in de AvA genomen kunnen worden met een meerderheid van 2/3 van de stemmen. De statuten bepalen echter dat voor bepaalde besluiten – waaronder de uitgifte van aandelen – er een meerderheid van 3/4 nodig is.

Uiteindelijk wordt het geschil met betrekking tot de uitgifte van de aandelen opgelost. De aandeelhouderovereenkomst bepaalt echter tevens dat de statuten moeten worden aangepast als er sprake van een discrepantie tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst is. Dat wil zeggen dat de statuten moeten worden aangepast als de bepalingen afwijken van de aandeelhoudersovereenkomst om deze met elkaar in overeenstemming te brengen.

Een van de aandeelhouders van de BV, Intertop, weigert mee te werken aan de aanpassing van de statuten. De andere twee aandeelhouders starten een kort geding om Intertop te dwingen om hieraan mee te werken.

Aandeelhoudersovereenkomst en statuten

De voorzieningenrechter oordeelt dat de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk is en dat Intertop gehouden is om mee te werken aan de wijziging van de statuten. Het verweer van Intertop is onder andere dat de aandeelhoudersovereenkomst anders uitgelegd moet worden. Volgens Intertop is de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst voor de 2/3 meerderheid alleen bedoeld voor normale besluiten van de AvA. Dit verweer wordt niet gevolgd. De rechter oordeelt dat de bewoordingen van de bepaling er geen misverstand over laten bestaan dat deze geldt voor alle besluiten van de AvA.

Intertop moet van de rechter binnen 14 dagen haar medewerking verlenen om de statuten in lijn te brengen met de aandeelhoudersovereenkomst.

Wordt u geconfronteerd met onenigheid tussen aandeelhouders en bestuurders binnen ‘uw’ B.V. of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Om transacties op de financiële markt transparanter te maken trad op 1 juli 2019 de Wet omzetting aandelen aan toonder in werking. Alle zogeheten aandelen aan toonder, dat zijn aandelen die niet op naam staan gesteld, moeten op naam worden gesteld. Deze maatregel zou moeten bijdragen aan het voorkomen van witwassen, financiering van terrorisme en belastingontduiking. In de praktijk zal er niet veel veranderen omdat aandelen aan toonder nog maar weinig worden gebruikt. Vroeger was dit anders er werd hiermee voor de financiering van grote projecten geld opgehaald.

Vereiste acties

Aandeelhouders van aandelen aan toonder verliezen met ingang van 1 januari 2020 alle aan hun aandeel verbonden rechten. De aandeelhouder moet daarom tijdig de aandelen aan toonder op naam laten stellen door de NV. Tot 1 januari 2021 kan de aandeelhouder zijn toonderstukken omruilen bij de vennootschap. Zijn de aandelen aan toonder niet tijdig ingeleverd, dan worden ze eigendom van de NV.  Gedurende een periode van 5 jaar – ingaande op 1 januari 2021 – heeft de aandeelhouder nog het recht om de aandelen om te ruilen voor een aandeel op naam.

Statutaire wijziging

De wet kan mogelijk ook gevolgen hebben met betrekking tot de statuten van de vennootschap. Als er in de statuten gesproken wordt over ‘aandelen aan toonder’ dan dient dit aangepast te worden. De vennootschap moet de statuten bij de notaris laten wijzigen vóór 31 december 2019.

Heeft een tandarts na faillissement als boedelschuldeiser doorgewerkt?

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft deze vraag bevestigend beantwoord in haar uitspraak van 7 augustus 2018. Ondanks dat de curator de overeenkomst niet wilde nakomen, leidde het Hof uit de omstandigheden af dat de verklaringen en gedragingen van de curator enkel opgevat konden worden als een wens tot nakoming. Hierna volgt een bespreking van het geschil.

Samenwerkingsovereenkomst

Op 18 juni 2013 is het faillissement van een tandheelkundig centrum uitgesproken. Per 1 augustus 2013 is de praktijk overgedragen aan een derde. In de tussentijd is door de tandarts doorgewerkt met toestemming van de curator. Vervolgens ontstaat een geschil tussen de curator en de tandarts over de financiële afwikkeling. Kern van het probleem is de vraag op welke basis het werk is gecontinueerd. De tandarts beroept zich op een nieuwe overeenkomst, met aangepaste verbeterde voorwaarden. Volgens de curator ontbrak de vereiste machtiging van de rechter-commissaris en is de samenwerkingsovereenkomst beëindigd.

Uit de verklaringen en gedragingen van partijen blijkt dat zij het over essentiële punten over het aangaan van een nieuwe overeenkomst oneens waren. Niettemin is de tandarts na het faillissement blijven werken.

Overwegingen Gerechtshof

In het belang van de rechtszekerheid kan aan de curator een termijn gesteld worden waarbinnen de curator zich bereid moet verklaren tot nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst. Dit is niet gebeurd. Aangezien de curator de tandarts uitdrukkelijk heeft gevraagd door te werken in het belang van de boedel, is het Hof van oordeel dat de curator de overeenkomst stilzwijgend heeft voortgezet. Het Hof verwerpt dan ook het verweer van de curator.

Daarnaast oordeelt het Hof dat het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris geen invloed heeft op de geldigheid van het handelen van de curator. Het doel van het stellen van een termijn is het wegnemen van onzekerheid. Dit is hier niet aan de orde nu de curator de tandarts heeft verzocht om door te werken. De curator moet voor een bereidverklaring tot nakoming van de overeenkomst toestemming aan de rechter-commissaris vragen.

Zekerheidstelling

Door de onuitgesproken bereidverklaring van de curator zijn contractuele aanspraken boedelschuld geworden. Dit geldt voor alle verplichtingen van de schuldenaar die uit de overeenkomst voortvloeien, ook voor zover deze verplichtingen al vóór het faillissement zijn ontstaan. Als de overeenkomst niet was nagekomen dan waren de aanspraken van voor faillissement aan te merken als concurrente vorderingen. De consequentie van stilzwijgende nakoming van de overeenkomst is dat er geen zekerheid is gesteld. In dit geval zal het boedelactief onvoldoende zijn om aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Dit zal financiële gevolgen hebben voor de tandarts.

Pro se aansprakelijkheid

Tot slot overweegt het Hof nog dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geen sprake is, omdat de curator niet hoefde te weten dat de boedel niet toereikend zou zijn. Er wordt in dat kader niet gesproken over het stellen van vereiste zekerheid. De tandarts zou de werkzaamheden hoe dan ook hebben voortgezet ondanks dat de curator geen zekerheid kon stellen. Daarom kan de curator geen persoonlijk verwijt worden gemaakt.

Dit artikel is geschreven door Anouk de Bert.

De rechtbank oordeelt dat een accountantskantoor aansprakelijk is voor een fout in de advisering in het kader van de opvolging van de vaders door de zoons binnen een familiebedrijf (Rechtbank Gelderland 8 augustus 2018 JOR 2019/71 ECLI:NL:RBGEL:2018:3816).

Overdracht aandelen van vader op zoon

De onderneming in kwestie is actief in de bouw. Twee vaders zijn het bedrijf in 1979 gestart en hun zoons zijn later in het bedrijf werkzaam geworden. Het bouwbedrijf wordt geëxploiteerd in de vorm van een BV. Op zeker moment worden de zoons medeaandeelhouder van de BV. In 2012 willen de vaders hun resterende aandelen overdragen aan de zoons. Het (huis)accountantskantoor adviseert hierbij. Aan het accountantskantoor zijn verschillende adviseurs verbonden, waaronder een fiscaal jurist en een accountant.

Fiscaal advies door accountant

Het fiscaal advies waar het om gaat, ziet op een schenking van de aandelen door de vaders aan de zoons. Bij deze schenking wordt gebruik gemaakt van een vrijstelling voor de belasting. De voorwaarde die daarbij echter geldt, is dat de onderneming niet binnen vijf jaar na de schenking gestaakt zou worden.

Faillissement binnen vijf jaar na schenking aandelen

Het punt is dat de BV in kwestie ondertussen al financiële problemen heeft. Het jaar 2012 wordt met verlies afgesloten. Er zijn liquide middelen nodig, maar de (huis)bank verstrekt geen aanvullend krediet, omdat de zoons niet persoonlijk borg willen staan. Elders krediet aantrekken lukt niet. Met behulp van (onder andere) de accountant wordt een eigen aangifte van het faillissement voorbereid en op 1 maart 2013 aangevraagd.

Na het faillissement volgt er een aanslag van de fiscus voor de Schenkbelasting. Als gevolg van het faillissement van de BV was er sprake van het staken van de onderneming. Er kon dus geen aanspraak meer gemaakt worden op de vrijstelling. Door de fiscus wordt een aanslag opgelegd aan de zonen.

De vaders en de zonen stellen het accountantskantoor aansprakelijk voor de als gevolg van het advies door hen geleden schade.

Onrechtmatige daad, eigen schuld en klachtplicht

De opdrachtgever van het accountantskantoor was de BV. De zoons en de vaders hebben het accountantskantoor aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatige daad, omdat zij zelf geen overeenkomst hadden met het kantoor. Het verwijt is dat de aan het kantoor verbonden adviseurs hen niet nadrukkelijk hebben gewezen op het vervallen van de vrijstelling in geval van faillissement.

De norm die voor de beoordeling van het handelen geldt, is of het accountantskantoor gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. Door niet expliciet op het gevolg voor de vrijstelling bij een eventueel faillissement van de BV te wijzen, is deze norm door het accountantskantoor geschonden. Bij de advisering is onvoldoende rekening gehouden met het toekomstperspectief van de BV.

Gedeeltelijk eigen schuld ex art. 6:101 BW

De rechtbank neemt wel de eigen schuld van de eisers ex artikel 6:101 BW voor een gedeelte aan. Eisers zouden het accountantskantoor eerder hebben moeten informeren over de slechte financiële positie van de BV. Die positie was eisers als aandeelhouders en bestuurders van de BV uiteraard bekend, maar het accountantskantoor niet geheel of in ieder geval niet in dezelfde mate als de eisers. Zij hadden het accountantskantoor eerder en niet vlak voor de eigen aangifte van het faillissement op de hoogte moeten stellen van de problemen.

Geen geslaagd beroep op wettelijke klachtplicht ex art. 6:89 BW

Het accountantskantoor doet nog een beroep op de wettelijke klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Eisers zouden niet binnen bekwame tijd geklaagd hebben. Volgens de rechtbank is het in een dergelijke geval aan het accountantskantoor om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat eisers, gelet op alle omstandigheden van het geval, jegens het accountantskantoor hun rechten verwerkt hebben. Dit verweer is door het accountantskantoor onvoldoende onderbouwd en er wordt door de rechtbank aan voorbij gegaan.

Heeft u vragen over bedrijfsopvolging binnen het familiebedrijf? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Stel, u heeft een vordering op iemand, maar u heeft niet met diegene afgesproken wanneer uw vordering voldaan moet zijn. Zo’n vordering zonder termijn is direct opeisbaar. Maar hoe zit het dan met de verjaringstermijn?

Verjaringstermijn geldleningsovereenkomst

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in haar arrest van 2 april 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:2910) dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van een geldleningsovereenkomst, waarin geen termijn voor nakoming was opgenomen, direct bij het ontstaan van de vordering begint te lopen. In dit geval ging degene die de lening had verstrekt – na geregeld vriendelijk, mondeling, vragen – pas na 10 jaar over tot het nemen van (schriftelijke) incassomaatregelen. Gelet op de verjaringstermijn van 5 jaar (artikel 3:307 lid 1 BW) was dit te laat, aldus het Hof. Heeft u vragen over een (geldlenings)overeenkomst of (het stuiten van) een verjaringstermijn? Karen Mels of 1 van haar collega’s helpt u graag verder.

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van een vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:5864). De Ondernemingskamer heeft een tijdelijke bestuurder en een tijdelijk beheerder van de aandelen van een besloten vennootschap benoemd. Een van de aandeelhouders van de BV stelt zowel de tijdelijk bestuurder als tijdelijk beheerder aansprakelijk. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een ernstig verwijt.

BV in financiële problemen

De BV verkeert al in een problematische financiële positie op het moment dat de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk beheerder benoemd worden. De tijdelijk bestuurder tracht in overleg met de tijdelijk beheerder van de aandelen de onderneming te verkopen om een faillissement te voorkomen. Er wordt een deal gesloten waar een van de aandeelhouders van de BV bij betrokken is.

Deze aandeelhouder wordt vervolgens verweten dat hij niet zuiver heeft gehandeld en de deal wordt teruggedraaid. De voorgenomen verkoop gaat dus niet door en de BV gaat failliet.

De aandeelhouder die betrokken was bij de verkoop verwijt dit de tijdelijke bestuurder van de BV. De tijdelijk beheerder van de aandelen wordt door de aandeelhouder aangemerkt als feitelijk leidinggevende en eveneens aangesproken, omdat de tijdelijk bestuurder steeds in nauw overleg met de tijdelijk beheerder heeft gehandeld.

Afgeleide schade

Uit de beoordeling volgt dat voor aansprakelijkheid van een derde voor aandeelhoudersschade (zogenaamde afgeleide schade), de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door die derde tegenover de aandeelhouders van de BV is vereist. Dit geldt ook voor een bestuurder van de BV als hem van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Specifieke zorgvuldigheidsnorm geldt ook voor tijdelijke bestuurder

Het belang van het vonnis is dat de norm van het ernstig verwijt – zoals die voor de ‘gewone bestuurder’ geldt – volgens de rechtbank ook geldt voor een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder.

De rechtbank oordeelt dat, als er al een specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden zou zijn (wat niet direct aannemelijk lijkt), dit de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk beheerder niet verweten kan worden. De reden is volgens de rechtbank dat de tijdelijk bestuurder en beheerder door de Ondernemingskamer feitelijk in een wespennest zijn geparachuteerd waarin in een zeer kort tijdbestek daadkrachtig moest worden gehandeld. Onder die omstandigheden kon hen dus geen ernstig verwijt gemaakt worden van hun handelen.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Het hof oordeelt in dit arrest dat er geen sprake is van onvoldoende toezicht door een bestuurder op een medebestuurder (Gerechtshof Amsterdam 18 december 2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:4798).

Misbruik van derdenrekening door medebestuurder

Twee advocaten maken voor hun twee eigen kantoren gebruik van dezelfde derdengeldenrekening. De rekening wordt aangehouden door een stichting. Deze stichting heeft als bestuurders de twee advocaten en zij zijn gezamenlijk bevoegd de stichting te vertegenwoordigen.

Op de bestuurders rust de taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van derdengelden op de juiste wijze plaatsvindt. In dat kader moeten zij de betalingen op de periodieke bankafschriften controleren. De uit te voeren betalingen moeten beide bestuurders eerst autoriseren.

Bestuurder A had misbruik gemaakt van de derdenrekening en een derde lijdt hierdoor schade. Bestuurder B wordt verweten dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden en het misbruik heeft toegelaten.

Geen ernstig verwijt

Het hof oordeelt dat bestuurder B geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. De omstandigheden die daarbij in aanmerking worden genomen zijn als volgt.

De eerste betalingen zijn wel op correcte wijze en met toestemming van bestuurder B uitgevoerd. Daarna is de rekening maandenlang niet gebruikt. De twee keypassen die bedoeld zijn om gebruikt te worden voor de autorisatie van de betalingen, zijn naar hetzelfde kantooradres gestuurd. Dit was het kantooradres van de stichting, maar tegelijk ook van het advocatenkantoor van bestuurder A die uiteindelijk misbruik heeft gemaakt van de rekening. Bestuurder B, die onvoldoende toezicht wordt verweten, heeft nooit de voor hem bedoelde keypas ontvangen.

Bestuurder A, die de keypas en de pincode wel had ontvangen, heeft die ook gebruikt (en dus misbruikt) om op ongeoorloofde wijze betalingen uit te voeren. Hij heeft bestuurder B daar bewust niet over geïnformeerd.

Bestuurder B mocht er volgens de rechter van uitgaan dat zijn keypas zonder verificatie door hem persoonlijk niet gebruikt kon worden. Hij hoefde kortom geen rekening te houden met misbruik van zijn keypas en de derdenrekening. Bestuurder B mocht in die zin vertrouwen op zijn medebestuurder A.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Dit artikel is geschreven aan de hand van een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 december 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10344). Het betreft een aanvulling op de zogenaamde Beklamelnorm. Dit is een van de grondslagen voor externe bestuurdersaansprakelijkheid zoals dat is uitgemaakt in de jurisprudentie.

Bestuurder wordt aangesproken wegens onrechtmatige daad

In het kader van een projectontwikkeling moest de BV betalingen uitvoeren aan de partijen die eisers zijn in deze procedure. Voor het project was een financiering nodig, die echter niet werd verstrekt. Daardoor was de BV niet in staat te betalen. Vervolgens hebben de eisers de bestuurder van de BV persoonlijk aangesproken wegens een onrechtmatige daad.

Volgens de eisers is de bestuurder de overeenkomst aangegaan, terwijl zij op dat moment al wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de BV deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die eisers daardoor zouden lijden.

Rechtbank oordeelt: bestuurder slechts gedeeltelijk aansprakelijk

De rechtbank oordeelt dat de bestuurder aansprakelijk is, maar niet voor het gehele gevorderde bedrag. De eisers zijn volgens de rechtbank gedeeltelijk zelf schuldig aan het ontstaan van de schade ex artikel 6:101 BW.

De eisers gaan in hoger beroep.

Gerechtshof: geen sprake van onrechtmatig handelen door bestuurder

Het hof beoordeelt het geschil vanuit een andere hoek dan de rechtbank en komt tot een ander oordeel. In het kader van de Beklamelnorm geldt als uitgangspunt dat als een bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap de verplichtingen die aangegaan worden niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Het hof overweegt daarbij echter dat als die informatie gedeeld wordt met de contractuele wederpartij voordat de overeenkomst wordt gesloten, er geen sprake is van onrechtmatig handelen.

Partijen beschikken over dezelfde kennis en er wordt door de bestuurder niet de indruk gewekt dat de BV de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen nakomen terwijl zij al weet dat dit waarschijnlijk niet het geval is.

Het hof oordeelt dat de kennis die bij de bestuurder verondersteld wordt, ook aanwezig is geweest bij de eisers. Het aangaan van de overeenkomst was daarmee niet onrechtmatig en de vordering wordt afgewezen.

Aanvulling op de Beklamelnorm

Uit het arrest volgt een aanvulling op de Beklamelnorm in die zin dat er sprake moet zijn van een kennisverschil tussen de bestuurder en de contractpartij.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen