Aansprakelijkheid bestuurder wegens te lang voortzetten activiteiten

Dit artikel is geschreven aan de hand van twee recente arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In beide gevallen zijn de vorderingen van de curatoren in eerste aanleg door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof in het ene geval dat het bestuur van een B.V. aansprakelijk is omdat er te lang is doorgegaan met de activiteiten terwijl er verlies werd gemaakt (ECLI:NL:GHARL:2020:3188). In het andere geval oordeelt het hof dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van het bestuur wegens het te lang voortzetten van het bedrijf (ECLI:NLGHARL:2020:3187).

Achtergrond

De B.V.’s waar het om gaat, zijn onderdeel van dezelfde groep vennootschappen in de bouwsector die verschillende activiteiten verrichten. Tot 2010 was één van die B.V.’s (ACD) winstgevend maar als gevolg van de crisis in de bouw werd er vanaf 2010 verlies gemaakt. Het faillissement is vervolgens op 30 mei 2012 uitgesproken. De curator van ACD stelt dat het bestuur eerder het faillissement had behoren aan te vragen. De curator stelt het bestuur om die reden aansprakelijk.

In grote lijnen geldt voor de andere B.V. (Metamo) hetzelfde, maar deze heeft pas in 2014 het faillissement aangevraagd en leed al langer verlies.

Gerechtshof

Het hof oordeelt dat het bestuur van ACD niet aansprakelijk is. Er was zicht op herstel van de onderneming en niemand wist op dat moment hoe lang de bouwcrisis zou gaan duren. Er is gereorganiseerd en er zijn overige maatregelen genomen. Niet alles is goed gegaan en de maatregelen hebben niet tot het beoogde resultaat geleid. Echter, het bestuur heeft de ontwikkelingen ook niet geheel op hun beloop gelaten en de activiteiten tegen beter weten in gecontinueerd. Aansprakelijkheid van het bestuur van ACD wordt niet aangenomen en ook in hoger beroep wordt de vordering van de curator afgewezen.

Het bestuur van Metamo wordt door het hof wel aansprakelijk geacht. Het bestuur wordt verweten dat zij na het melden van betalingsonmacht bij de fiscus en het opzeggen van het krediet door de bank in juni 2012 te lang is doorgegaan. Het bestuur had het faillissement eerder behoren aan te vragen en niet pas in 2014.

Zoals in ieder geschil met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat alle omstandigheden van geval in aanmerking genomen moeten worden. Eén van de opvallende verschillen tussen Metamo en ACD is dat voor ACD korter na het melden van betalingsonmacht het faillissement is aangevraagd en dat het bestuur de onderneming vanaf dat moment korter heeft voortgezet dan in het geval van Metamo.

Het verweer van het bestuur van Metamo dat er in de periode na de melding betalingsonmacht getracht is de onderneming te verkopen en dat er nieuwe opdrachten te verwachten waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. De aansprakelijkheid van het bestuur jegens de gezamenlijke crediteuren van Metamo wordt aangenomen. De curator krijgt van het hof de gelegenheid om de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade nader te onderbouwen.

Vraagt u zich af of het nog geoorloofd is om uw onderneming voort te zetten? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Het belang van een duidelijke earn-outregeling

In hoeverre moet de koper het belang van de verkoper mee laten wegen bij de bepaling van het beleid?

De hoogte van de koopsom voor een onderneming wordt doorgaans bepaald door het bedrijfsresultaat van een onderneming. Omdat het bedrijfsresultaat na de overname hoger of lager kan uitvallen dan in het verleden, komen koper en verkoper vaak een earn-out regeling overeen. Een earn-out regeling biedt de koper de mogelijkheid om de koopsom naar beneden bij te stellen als de resultaten tegenvallen. Als de resultaten hoger uitvallen, zal verkoper logischerwijs aanspraak kunnen maken op een hogere koopsom.

Als onderdeel van een earn-out regeling doet een verkoper er verstandig aan om contractuele verplichtingen voor de koper op te nemen. Daardoor blijft de koper gemotiveerd om een zo hoog mogelijk bedrijfsresultaat te blijven behalen. Dit leidt soms tot vergaande invloed van de verkoper op het bedrijfsbeleid van de onderneming, nadat hij de onderneming heeft verkocht. Het is echter wel van belang om deze afspraken concreet te omschrijven in de overeenkomst en soms zelfs te voorzien van een toelichting.

Praktijkvoorbeeld

Er zijn tal van uitspraken van rechters waarbij het ging om de uitleg van een earn-outregeling. Bijvoorbeeld de uitspraak in kort geding van de rechtbank in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689).

Wat was er aan de hand in die zaak?

Partijen waren overeengekomen dat de verkoper een aanvullend bedrag van 35 miljoen dollar zou ontvangen als aan bepaalde criteria was voldaan. Deze criteria hadden betrekking op het aantal nieuwe contracten en de klanttevredenheid. De verkoper meende dat de koper zich niet aan de gemaakte afspraken hield na de overname.

Na de overname bleek dat de focus op het aantal nieuwe contracten een zwaar accent op de korte termijn legde. Er bleken veel klachten van klanten te zijn over de kwaliteit en tijdspaden van de geleverde producten. Deze klachten leidden weer tot problemen op de werkvloer. Uit een onderzoek onder het personeel bleek dat zij de korte termijn visie niet ondersteunden. De koper zag zich dan ook genoodzaakt om de focus te verleggen naar kwaliteit en het oplossen van problemen en minder aan te sturen op het aantal nieuwe contracten.

Verkoper vond onder andere dat de koper bij het bepalen van het bedrijfsbeleid onvoldoende rekening hield met het belang van de verkoper, gelet op de earn-out regeling. Koper vond dat zij – door te focussen op kwaliteit – daar juist wel rekening mee hield.

De rechter was het eens met de koper. De ontevredenheid bij de klanten en de meningen van het personeel daarover waren omstandigheden die meer in de risicosfeer van de verkoper lagen. Bovendien had de koper de nieuw ingeslagen koers voldoende toegelicht aan de verkoper.

Conclusie

Bij het bepalen van het beleid dient een koper in principe het belang van een verkoper mee te wegen als een earn-out regeling overeengekomen is. Omdat dit nogal ruim geformuleerd is, is het van belang om zo concreet en meetbaar mogelijk de verplichtingen te beschrijven waar een koper zich aan moet houden. Op die manier kan eenvoudiger worden vastgesteld of de koper zich aan de gemaakte afspraken houdt. Daarmee kunnen kostbare procedures worden voorkomen.

Wilt u van gedachten wisselen over deze of andere overname-gerelateerde vragen, neemt u dan vrijblijvend contact op met ons Team Ondernemen.

AANSPRAKELIJKHEID BESTUURDER BIJ SELECTIEVE BETALING

Dit artikel is geschreven aan de hand van een arrest van het hof (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:105). De bijdrage is bedoeld ter illustratie van een geval van mogelijke externe aansprakelijkheid van de bestuurder van een besloten vennootschap (B.V.) wegens selectieve betaling.

Selectieve betaling

Een bestuur mag in beginsel een eigen afweging maken bij het bepalen wanneer welke schuldeiser wordt betaald, zonder daarbij rekening te houden met preferentie van schulden. Het doen van een selectieve betaling is dan ook in beginsel niet onrechtmatig, maar de keuzevrijheid is wel beperkt. Als een bestuurder een bepaalde vordering voldoet, kan dat bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengen als de bestuurder op het moment dat hij de selectieve betaling doet weet dat de vennootschap in ernstige betalingsproblemen verkeert of de selectieve betaling een eigen vordering op de vennootschap of een vordering van een met de vennootschap gelieerde (rechts)persoon betreft.

Verhuurder van de B.V. vordert betaling van bestuurder B.V. in privé

Een B.V. besluit in januari 2014 haar activiteiten te staken. De bestuurder heeft namens de B.V. aan de verhuurder bevestigd dat de huur nog maar drie maanden voldaan kon worden. De B.V. wordt in juni 2014 daadwerkelijk geliquideerd. In de tussenliggende periode wordt echter wel de vordering in rekening-courant van de bestuurder van de B.V. ingelost en activa overgeheveld naar zijn eenmanszaak.

De verhuurder blijft achter met onbetaalde vorderingen en stelt de bestuurder aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad.

Hof: betalen vorderingen gelieerde partijen onrechtmatig

Het hof oordeelt dat het de bestuurder van de B.V. niet meer vrijstond de vorderingen aan zichzelf te betalen nadat het besluit om de activiteiten te staken was genomen en er onvoldoende middelen beschikbaar waren om alle crediteuren te betalen. Deze maatstaf volgt voor het hof onder andere uit het arrest van de Hoge Raad 12 april 2019 (X/Staatssecretaris van Financiën).

Aansprakelijkheid

De grondslag van de aansprakelijkheid dient in beginsel te worden getoetst aan het arrest van de Hoge Raad 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen). Bij selectieve betaling gaat het daarbij om de categorie van gevallen waar de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de B.V. haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan geleden schade (betalingsonwil).

Er moet dan sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurder van de B.V. treft en dat moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De uitkomst van de procedure zou echter – waarschijnlijk – aan de hand van de ‘Ontvanger/Roelofsen’ maatstaf niet anders zijn dan nu bij de gekozen ‘X/Staatssecretaris van Financiën’ maatstaf het geval is.

Vragen?

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Aandeelhoudersbesluiten in Corona tijd

Vanwege het coronavirus luidt het huidige advies: blijf zoveel mogelijk thuis en houdt daarbuiten afstand tot elkaar. Toch proberen ondernemers hun activiteiten waar mogelijk voort te zetten. Is het nog wel mogelijk om aandeelhoudersbesluiten te nemen? Kunnen aandeelhoudersbesluiten ook op afstand genomen worden?

Ook in deze tijd ontkomen ondernemingen er niet aan om aandeelhoudersbesluiten te nemen. Denk aan het vaststellen van de jaarrekening en het benoemen/ontslaan van bestuurders of commissarissen. Een digitale aandeelhoudersvergadering kan eventueel  uitkomst bieden.

Digitale aandeelhoudersvergadering

Op basis van de wet is een aandeelhoudersvergadering die enkel digitaal plaatsvindt  niet toegestaan. Er is een fysiek aspect vereist. Wellicht bieden de statuten van de rechtspersoon uitkomst. Wanneer hierin aan de aandeelhouders de mogelijkheid is geboden om middels een elektronisch communicatiemiddel hun vergaderrecht en stemrecht uit te oefenen, dan kan een aandeelhouder via een live verbinding de vergadering volgen. Daarbij is het niet noodzakelijk dat de aandeelhouder deelneemt aan de beraadslaging. Het uitoefenen van het stemrecht door de aandeelhouder kan digitaal plaatsvinden, bijvoorbeeld per e-mail. Vereist is wel dat de aandeelhouder via het gebruikte elektronisch communicatiemiddel geïdentificeerd kan worden.

De bestuurders en commissarissen dienen wel deel te nemen aan de beraadslaging. De vergadering kan plaatsvinden op een andere plaats dan de statutaire zetel van de rechtspersoon, wanneer bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een communicatiemiddel als Skype.

Besluiten buiten vergadering

Indien de statuten niet voorzien in de mogelijkheid om een digitale aandeelhoudersvergadering te beleggen, dan kunnen besluiten wellicht buiten vergadering worden genomen. Het gaat daarbij niet om een vervangende aandeelhoudersvergadering, maar het betreft een alternatief om alsnog besluiten te kunnen nemen. 

Er gelden twee voorwaarden voor het nemen van besluiten buiten vergadering:

  1. alle vergadergerechtigden moeten instemmen met de wijze van besluitvorming;
  2. de stemming geschiedt schriftelijk. Elektronische stemming voldoet aan de schriftelijkheideis, tenzij uit de statuten anders blijkt. Voorafgaande aan de vergadering moeten bestuurders en commissarissen in de gelegenheid worden gesteld om een raadgevende stem uit te brengen.

Nadat voldaan is aan voornoemde voorwaarden wordt een besluit in beginsel genomen met een gewone meerderheid van stemmen, tenzij uit de wet of statuten anders volgt. Doordat elektronische stemming is toegestaan, is dit in de huidige situatie in ons land een reële optie voor besluitvorming. Houd er rekening mee dat voor ieder besluit afzonderlijk steeds opnieuw voldaan moet worden aan de voorwaarden.

Kortom, raadpleeg allereerst de statuten om te bekijken wat de mogelijkheden zijn voor besluitvorming binnen uw onderneming. Indien u hierbij hulp wenst, neem dan gerust contact op met onze unit Ondernemen.

Dividenduitkering tijdens coronacrisis?

Iedereen heeft direct of indirect te maken met het coronavirus. Ook ondernemers moeten bij het maken van belangrijke beslissingen rekening houden met de gevolgen van dit virus. De situatie verandert per dag en de financiële vooruitzichten van de rechtspersoon zijn onzeker. Is het nog verstandig om dividend uit te keren?

Balanstest

Om te bepalen of een onderneming haar vermogen kan uitkeren dient een zogeheten balanstest te worden gedaan. Alleen wanneer het eigen vermogen de wettelijke- of statutaire reserves overschrijdt is uitkering toegestaan.  Tot de statutaire reserves behoren onder meer de herwaarderingsreserve en de deelnemingsreserves. De vrije reserves vallen niet onder deze wettelijke- of statutaire reserves.

Uitkeringstest

Als uit de balanstest volgt dat uitkering is toegestaan, dan dient vervolgens nog een uitkeringstest te worden gedaan. Getoetst wordt of de onderneming na de uitkering nog in staat is om (op korte termijn) haar opeisbare schulden te kunnen voldoen. Daarbij wordt een termijn gehanteerd van één jaar. De uitkeringstest is van belang om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen.

Goedkeuring bestuur

De Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) neemt het besluit tot dividenduitkering, maar vervolgens is nog de goedkeuring van het bestuur vereist. Zonder deze goedkeuring heeft het dividendbesluit geen gevolgen. Dit betekent dat al genomen dividendbesluiten niet daadwerkelijk uitgevoerd hoeven worden als dit niet haalbaar is. Het is aan het bestuur om te beoordelen of de rechtspersoon na dividenduitkering nog in staat is om aan haar kortlopende verplichtingen te voldoen.

Het coronavirus kan voor ondernemingen (op de lange termijn) negatieve financiële gevolgen hebben. Houd hier bij de uitkeringstest daarom ook rekening mee.  Het is aan te raden bij financiële onzekerheid enige terughoudendheid te betrachten. Een door de AVA genomen besluit is nog geen verplichting tot dividenduitkering. Neem eventuele gevolgen van het coronavirus dus mee in uw beoordeling voor dividenduitkering, om een aansprakelijkstelling te voorkomen.

Aansprakelijkheid

Als blijkt dat het bestuur goedkeuring heeft verleend voor een dividenduitkering, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de onderneming na deze uitkering niet langer in staat zou zijn om haar opeisbare schulden te voldoen, dan is het bestuur aansprakelijk voor het ontstane tekort. De bestuurdersaansprakelijkheid ziet op het tekort dat ontstaan is door de dividenduitkering. Het moment van de uitkering is uiteindelijk bepalend voor het vaststellen van de aansprakelijkheid.

Heeft u te maken met een voorgenomen dividenduitkering en wenst u hierover advies? Neem gerust contact op met onze unit Ondernemen.

Bestuurdersaansprakelijkheid ten tijde van het Coronavirus

Een bestuurder moet verantwoord handelen om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Hoe handel je als bestuurder zorgvuldig wanneer het land overschaduwd wordt door het Coronavirus?

Als een rechtspersoon haar verplichtingen niet nakomt is in beginsel alleen de rechtspersoon aansprakelijk. In sommige gevallen kan ook de bestuurder van deze rechtspersoon in privé aansprakelijk worden gesteld. Waar moet een bestuurder op letten in deze onzekere tijden?

Interne aansprakelijkheid

De rechtspersoon kan een bestuurder aansprakelijk stellen voor geleden schade als de bestuurder een ernstig verwijt te maken valt. Aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt bepaald of er sprake is van een ernstig verwijt. Dit is bijvoorbeeld het geval als een bestuurder handelt in strijd met de wet of de statuten. Een bestuurder dient altijd het belang van de vennootschap voor ogen te houden. In een onzekere tijd is het uiterst raadzaam om zorgvuldig te onderzoeken op welke wijze het vermogen van de vennootschap kan worden aangewend. Kunnen er leningen worden aangegaan en is het nog wel mogelijk om dividend uit te keren? 

Externe aansprakelijkheid

Daarnaast kunnen diverse derden, waaronder crediteuren, een bestuurder aansprakelijk stellen wegens onzorgvuldig handelen en wanneer hem een ernstig verwijt te maken valt. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen jegens derden door bijvoorbeeld verplichtingen aan te gaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook de schade niet zou kunnen vergoeden. Zorg dus als bestuurder dat u goed op de hoogte bent van de financiële situatie van de rechtspersoon. Beoordeel voor het aangaan van een nieuwe overeenkomst of dit verstandig is en pas op met selectieve betalingen aan schuldeisers in het zicht van een faillissement.

Onbehoorlijk bestuur

De situatie kan zich voordoen dat de onderneming het niet redt en het faillissement van de rechtspersoon wordt uitgesproken. Als het faillissement is uitgesproken, kan de curator de bestuurder aansprakelijk te stellen wegens onbehoorlijk bestuur. Bij een schending van de administratieplicht of publicatieplicht staat onbehoorlijk bestuur vast en wordt dit, behoudens tegenbewijs, vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Als het Coronavirus de oorzaak is van het faillissement, dan is het aan de bestuurder om dit aannemelijk te maken. Zorg dus juist nu dat de administratie altijd op orde is en de jaarrekening tijdig wordt gedeponeerd.

Vragen?

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met onze unit Ondernemen.

DE CORONA-CRISIS EN HET HUURRECHT, DE MEEST GESTELDE VRAGEN

18 maart 2020

In onze vorige blogberichten (lees hier en lees hier) hebben wij stilgestaan bij de gevolgen van de Corona-crisis voor het arbeidsrecht. Maar de Corona-crisis brengt ook de nodige vragen voor het huurrecht met zich mee.

Sommige bedrijven moeten als gevolg van de door de overheid getroffen maatregelen sluiten. Denk aan horecabedrijven. Ook blijft het winkelend publiek weg, waardoor de winkelstraten leeg zijn. Deze situatie heeft grote gevolgen voor huurders en verhuurders van bedrijfsruimten. Als de omzet achterblijft, kunnen veel huurders hun verplichtingen op grond van de huurovereenkomst niet nakomen.

Voor wiens risico komen de gevolgen van de genomen overheidsmaatregelen? Kan de huurder stoppen met huur betalen, omdat hij zijn bedrijf heeft moeten sluiten op last van de overheid? En wat als de huurder zijn bedrijf sluit in verband met gezondheidsrisico’s zonder een opgelegde verplichting vanuit de overheid?

Is er sprake van overmacht?

De huurder is op grond van de huurovereenkomst verplicht om huur te betalen. Als hij niet betaalt, is er sprake van wanprestatie. In deze Corona-crisis zou de huurder een beroep kunnen doen op overmacht. Misschien zijn in de huurovereenkomst afspraken gemaakt over de omstandigheden waaronder sprake kan zijn van overmacht. Als dat niet zo is, geldt de wet. In de wet staat dat van overmacht sprake is als het niet nakomen van de verplichtingen niet aan de huurder kan worden toegerekend. Met andere woorden: als het niet de schuld is van de huurder dat hij de huur niet kan betalen. Het is onduidelijk of het niet na kunnen komen van de verplichtingen door het Corona-virus overmacht oplevert. Verdedigbaar zou kunnen zijn dat een huurder bij een gedwongen sluiting op last van de overheid een beroep op overmacht kan doen. Of een huurder die zonder verplichting vanuit de overheid zijn bedrijf sluit ook een beroep kan doen op overmacht is maar de vraag. Omdat iedere situatie anders is, kan op die vraag geen eenduidig antwoord worden gegeven. Dit moet per geval bekeken en getoetst worden.

Is er sprake van een gebrek?

Als het gehuurde de huurder geen huurgenot verschaft, kan de huurder, met een beroep op de gebrekenregeling, bij de rechter vermindering van de huurprijs vorderen. Het begrip gebrek wordt ruim uitgelegd en ziet op situaties waarin de huurder niet het huurgenot heeft van het gehuurde dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst wel mocht verwachten. Rechters oordelen in het algemeen niet snel dat er sprake is van een omstandigheid die voor rekening van de verhuurder moet komen. In ieder geval zijn tegenvallende omzetten in verband met het wegblijven van publiek geen omstandigheid die aan de verhuurder moet worden toegerekend. Dit behoort tot het ondernemersrisico. 

Wat verder meespeelt is, is dat het gehuurde feitelijk wel gebruikt kan worden. We zien daarom nu ook dat bijvoorbeeld restaurants overgaan tot het bezorgen of laten afhalen van hun maaltijden. Laat u goed informeren of dat tot de mogelijkheden behoort.

Hoe zit het met de exploitatieplicht?

In de meeste huurovereenkomsten is een exploitatieplicht afgesproken. Bij een sluiting op last van de overheid kunnen niet alle huurders die verplichting nakomen. Van partijen wordt verwacht dat zij ten opzichte van elkaar de redelijkheid en billijkheid in acht nemen, waardoor het onredelijk kan zijn om huurders onder deze omstandigheden aan hun exploitatieplicht te houden.

Hoe zit het met onvoorziene omstandigheden?

Zowel de huurder als de verhuurder kunnen een beroep doen op onvoorziene omstandigheden. Hoewel een economische crisis in de meeste gevallen voor rekening en risico van de ondernemer komt, kan dat in de Corona-crisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen anders zijn. Vooral ook omdat met een dergelijke crisis bij het sluiten van de huurovereenkomst geen rekening kon worden gehouden. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn dat de huurder en verhuurder de helft van de huur voor hun rekening nemen en op die manier de pijn van de Corona-maatregelen verdelen.

Model-huurovereenkomsten

Van belang is verder nog dat in veel huurovereenkomsten – en daarop toepasselijke standaard algemene bepalingen – is opgenomen dat de huurder de huur te allen tijde verschuldigd is, waarbij beroepen op overmacht e.d. zijn uitgesloten. Hoe daar in de praktijk mee omgegaan wordt, is uiteindelijk aan de rechter voorbehouden. Wij houden de rechtspraak op dit punt goed in de gaten voor onze klanten.

Wat te doen?

Het zijn onzekere tijden. Hoewel de huurder en verhuurder met elkaar een contractuele relatie hebben en normaal gesproken het beginsel ‘afspraak is afspraak’ geldt, raden wij aan om met elkaar in gesprek te gaan en te kijken naar de mogelijkheden. Misschien is het mogelijk dat de huurder voor een korte periode de huur slechts gedeeltelijk betaalt en dat hij dit terugbetaalt zodra de storm is overgewaaid (maak wel afspraken over de termijn!). We moeten elkaar waar mogelijk helpen en bovendien hebben verhuurders ook geen baat bij failliete huurders. Een nieuwe huurder is in deze tijden immers niet snel gevonden. Welke keuze u ook maakt, neem geen overhaaste beslissingen en laat u goed adviseren over de mogelijkheden. Wij staan klaar om u bij dit traject te begeleiden. Neem gerust contact met ons op.

DE CORONA-CRISIS EN HET ARBEIDSRECHT, DE MEEST GESTELDE VRAGEN

17 maart 2020

Iedere dag zijn er meer Corona-besmettingen in Nederland. Daarom heeft de overheid ingrijpende maatregelen getroffen en alle scholen, kinderdagverblijven en de horeca-ondernemingen gesloten. Burgers worden opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken. Het is niet uitgesloten dat er nog meer maatregelen zullen worden getroffen. Alle maatregelen hebben direct effect op het arbeidsrecht. Daarom beantwoorden wij hieronder de meest gestelde vragen aan onze arbeidsrechtunit. Wij adviseren u ook de informatie vanuit de Rijksoverheid en het RIVM in de gaten te houden, omdat eventuele nieuwe maatregelen en instructies relevant kunnen zijn voor de arbeidsrechtelijke positie van werkgevers en werknemers. In dit blogbericht bespreken wij alleen de belangrijkste zaken. Als u vragen hebt op detailniveau, neem dan gerust contact met ons op.

Hoe zit het met de zorgplicht?

Werkgevers hebben een zorgplicht en zijn verplicht om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Dat betekent dat werkgevers maatregelen moeten treffen om werknemers niet in aanraking te laten komen met werknemers die besmet zijn met het Corona-virus. Wat moet je als werkgever doen?

  • Breng in kaart welke risico’s het virus met zich meebrengt voor werknemers en informeer hen daarover.
  • Beperk de risico’s door voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen door:  
    • werknemers met verkoudheidsverschijnselen of andere symptomen thuis te laten werken; Vergeet daarbij niet om rekening te houden met de Arbowetgeving omtrent thuiswerken.
    • als thuiswerken niet mogelijk is, de werktijden zoveel mogelijk te spreiden, zodat niet te veel werknemers tegelijkertijd op de werkvloer zijn;
    • hygiënemaatregelen te treffen door zeep en hygiënische doekjes beschikbaar te stellen.

Hoe zit het met de loondoorbetaling?

Heeft een werknemer recht op loondoorbetaling als hij zelf niet ziek is maar uit voorzorg thuisblijft? Als een werknemer op grond van een bevel (bijvoorbeeld van de GGD) in quarantaine zit, is hij niet ziek. Toch kan het zijn dat de werkgever dan het loon moet doorbetalen, omdat het risico van het niet werken voor rekening van de werkgever komt. In de wet staat dat een werknemer recht heeft op loon, ook als hij niet werkt, tenzij het niet werken voor zijn rekening komt. De vraag is of het niet kunnen werken in verband met een verplichte quarantainestelling voor risico van de werknemer komt. Wij denken van niet. De werknemer wíl wel werken, maar mag dat niet. Bovendien mag de werkgever op grond van zijn zorgplicht de werknemer die mogelijk besmet is met het virus niet op de werkvloer toelaten. Wij adviseren om in overleg met de werknemer te kijken of hij werk vanuit huis kan doen.

Hoe zit het met thuiswerken?

De overheid raadt iedereen aan om zoveel mogelijk thuis te werken. Van werkgevers wordt verwacht dat zij dit advies volgen en werknemers in de gelegenheid stellen om aan dit advies gehoor te geven. Als een werknemer weigert om thuis te werken of simpelweg niet kán thuiswerken, mag de werkgever in beginsel de werknemer niet de toegang tot de werkvloer ontzeggen. Dat is natuurlijk anders als de werknemer verkoudheidsverschijnselen of andere symptomen vertoont. In dat geval mag de werknemer niet worden toegelaten tot de werkvloer.  

Hoe zit het met het verplicht opnemen van vakantiedagen als werknemers niet (thuis) kunnen werken?

Een werknemer kan niet verplicht worden om vakantiedagen op te nemen en heeft in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon.

Hoe zit het met werknemers die geen kinderopvang meer hebben?

Als de werknemer niet kan werken, omdat er geen opvang is voor zijn kinderen, heeft de werknemer recht op calamiteitenverlof. Calamiteitenverlof duurt meestal ongeveer één dag, waarbij de werknemer de gelegenheid krijgt om alternatieve opvang te regelen. Over die dag heeft de werknemer recht op loon. Als de werknemer langer nodig heeft om opvang te regelen, moet hij vakantiedagen opnemen.

Hoe zit het met werknemers die een ziek familielid moeten verzorgen?

Als de werknemer niet kan werken, omdat hij een ziek familielid moet verzorgen, kan hij aanspraak maken op kortdurend zorgverlof. Tijdens deze periode heeft hij recht op doorbetaling van (70% van) zijn loon. Kortdurend zorgverlof duurt per jaar maximaal twee maal de arbeidsduur per week. Dus als een werknemer 40 uur per week werkt, heeft hij in 2020 recht op 80 uur kortdurend zorgverlof. Als dit verlof is afgelopen, kan de werknemer langdurend zorgverlof opnemen. Tijdens dit verlof heeft de werknemer geen recht op loon.

Hoe zit het met de AVG?

Werkgevers mogen zelf geen gezondheidscontroles uitvoeren. Als een werkgever vermoedt dat een werknemer symptomen heeft, moet hij de werknemer naar huis sturen en de bedrijfsarts inschakelen. Alleen de bedrijfsarts mag dus een diagnose stellen. De werkgever mag de volgende informatie inwinnen:

  • het telefoonnummer van de werknemer en het verpleegadres;
  • de vermoedelijke duur van de afwezigheid;
  • de lopende afspraken en de werkzaamheden die moeten worden overgenomen;
  • of de werknemer onder een vangnetbepaling van de Ziektewet valt, maar niet onder welke;
  • of de ziekte verband houdt met een ongeval en of er een eventueel aansprakelijke derde bij is betrokken.  

Hoe zit het met flexibele arbeidsrelaties?

Werkgevers kunnen oproepkrachten die een nul-urencontract hebben niet meer oproepen, voor oproepkrachten die een min-max-contract hebben werktijdverkorting aanvragen, uitzendovereenkomsten beëindigen en tijdelijke contracten (waaronder oproepcontracten) laten aflopen en niet verlengen. Denkt u dan wel aan uw aanzegtermijn?

Hoe zit het met de werktijdverkorting?

Als de werkgever als gevolg van het Corona-virus minimaal twee en maximaal 24 weken minstens 20% minder werk verwacht, kan hij een verzoek tot werktijdverkorting indienen bij het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit verzoek moet worden onderbouwd met het aantal uur dat de werknemers samen naar verwachting minder zullen werken dan normaal. Via deze link kan de aanvraag worden ingediend. Voor oproep- en uitzendkrachten kan geen werktijdverkorting worden aangevraagd.

Als de vergunning is afgegeven, is hij maximaal 6 weken geldig, met de mogelijkheid van verlenging tot maximaal 24 weken. Over de uren dat de werktijd is verkort, hoeft de werkgever geen loon te betalen. Voor de uren dat de werknemer blijft werken, moet 100% van het loon worden doorbetaald. Voor de uren die de werknemer niet werkt, kan hij aanspraak maken op een WW-uitkering als hij aan de voorwaarden daarvan voldoet, met uitzondering van de referte-eis (weken- en jareneis). De WW-uitkering bedraagt 75% (en na twee maanden 70%) van het loon. De werkgever is niet verplicht om de uitkering aan te vullen, maar dat zou, mede gelet op goed werkgeverschap, wel van werkgevers verwacht kunnen worden.

En wat als werktijdverkorting niet helpt?

Werkgevers kunnen bij het UWV een ontslagvergunning aanvragen wegens bedrijfseconomische redenen. Daarnaast kan met werknemers een vaststellingsovereenkomst worden gesloten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. En als laatste bestaat de mogelijkheid om regelingen te treffen met de crediteuren, en als dat niet lukt, het faillissement, surseance van betaling en in geval van een natuurlijk persoon, toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) aan te vragen.

Advies nodig?

Heeft u vragen of wilt u advies? Neem dan contact met ons op.

HOOFDELIJKE VERBONDENHEID BIJ VOF

Op 23 april 2019 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in een zaak waarin de vennoten van een VOF door de rechter niet hoofdelijk, maar gezamenlijk, waren veroordeeld voor de schade als gevolg van een aan de VOF toerekenbare tekortkoming.

Wat was er aan de hand?

Domesticare, een vennootschap onder firma (VOF),  heeft van eiser in 2010 de opdracht gekregen om een verbouwing aan een pand uit te voeren en dat pand verkoopklaar te maken. Eiser vindt dat Domesticare de opdracht niet goed heeft uitgevoerd, waardoor hij schade heeft geleden. Daarom vordert hij bij de rechtbank een schadevergoeding.  De rechtbank heeft de vordering van de eiser toegewezen en bepaald dat de VOF in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten. De vennoten van de VOF waren naast de VOF gedagvaard, maar eiser had geen veroordeling van hen gevorderd. De rechtbank heeft de vennoten toch op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel gezamenlijk veroordeeld om een bedrag van ruim € 120.000 te betalen. Tegen het vonnis van de rechtbank is hoger beroep ingesteld.

Wat vindt het Gerechtshof?

Het hoger beroep is door eiser alleen tegen de vennoten ingesteld. De VOF zelf is bij het hoger beroep geen partij. Eiser vordert in hoger beroep alsnog hoofdelijke veroordeling van de afzonderlijke vennoten.

Het gerechtshof oordeelt dat de vennoten inderdaad hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daarbij neemt het gerechtshof als uitgangspunt dat – nu de tekortkoming van de VOF vaststaat – de vennoten van de VOF daardoor ook aansprakelijk zijn. Dat komt omdat in artikel 18 van het Wetboek van Koophandel (uit het jaar 1826) het volgende staat:

In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbintenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.

De aansprakelijkheid van de vennoten wordt in dit geval dus afgeleid van de aansprakelijkheid van de VOF.

De aansprakelijkheid geldt ook voor de vennoot die per 1 juli 2011 uit de VOF is getreden, omdat de verbintenis rechtstreeks voortvloeit uit de overeenkomst die in 2010 is gesloten. Dat de VOF in januari 2013 is ontbonden, maakt voor het verloop van de procedure geen verschil meer. De VOF is door partijen niet (meer) betrokken bij de procedure in hoger beroep. Daardoor is het vonnis ten opzichte van de VOF in kracht van gewijsde gegaan en onomkeerbaar is geworden. Het gerechtshof geeft partijen nog wel de gelegenheid bij akte op deze overwegingen te reageren. Tot slot wordt partijen nog in overweging gegeven het geschil alsnog in der minne te schikken.

Wordt u geconfronteerd met een vordering op een VOF en/of de vennoten, of heeft u daar vragen over? Stel deze aan Sebastiaan van Leeuwen.

Vordering uittreding aandeelhouder BV

Op 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam  bepaald dat een meerderheidsaandeelhouder onder die omstandigheden van het geval niet verplicht is om de aandelen van een minderheidsaandeelhouder over te nemen. Wat was er aan de hand?

De wet

In art. 2:343 BW staat dat een aandeelhouder die door gedragingen van zijn medeaandeelhouder(s) in zijn rechten of belangen wordt geschaad tegen die medeaandeelhouder(s) een vordering tot uittreding kan instellen. Dit artikel biedt dus een uitweg bij geschillen die de samenwerking tussen aandeelhouders in de vennootschap ernstig bemoeilijken. Als een aandeelhouder in een onhoudbare positie komt te verkeren, kan hij de rechter vragen om de medeaandeelhouders te verplichten zijn aandelen over te nemen. Lees hier meer over in ons blogbericht over aandeelhoudersgeschillen.

De casus

Een minderheidsaandeelhouder (X) van Deus ex Machina B.V. (de vennootschap) vorderde op grond van art. 2:343 BW veroordeling tot overname van zijn aandelen door de meerderheidsaandeelhouder die tevens bestuurder van de vennootschap is (Y). Het aandeelhoudersgeschil speelde langer. In een andere procedure was al door de Ondernemingskamer het wanbeleid door Y vastgesteld.

Oordeel van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Het vastgestelde wanbeleid is op zichzelf onvoldoende om de uittredingsvordering toe wijzen, ook al is het wanbeleid expliciet toegerekend aan Y als bestuurder. Het aandelenbelang van X is verwaterd als gevolg van een emissie, maar er is daarbij voldoende rekening gehouden met de belangen van X.

Volgens de Ondernemingskamer heeft  X onvoldoende geconcretiseerd dat hij in een benarde positie terecht is gekomen die rechtvaardigt dat Y gehouden is om zijn aandelen over te nemen. Volgens de Ondernemingskamer is niet gebleken van stelselmatige verwaarlozing van de gerechtvaardigde belangen van X als minderheidsaandeelhouder.

Vragen?

Wordt u geconfronteerd met een vordering tot uitreding? Wilt u de overdracht van uw aandelen afdwingen of heeft u daar vragen over? Stel deze aan Sebastiaan van Leeuwen.