Categorie: Ondernemen

Dit artikel is geschreven aan de hand van twee recente arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In beide gevallen zijn de vorderingen van de curatoren in eerste aanleg door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof in het ene geval dat het bestuur van een B.V. aansprakelijk is omdat er te lang is doorgegaan met de activiteiten terwijl er verlies werd gemaakt (ECLI:NL:GHARL:2020:3188). In het andere geval oordeelt het hof dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van het bestuur wegens het te lang voortzetten van het bedrijf (ECLI:NLGHARL:2020:3187).

Achtergrond

De B.V.’s waar het om gaat, zijn onderdeel van dezelfde groep vennootschappen in de bouwsector die verschillende activiteiten verrichten. Tot 2010 was één van die B.V.’s (ACD) winstgevend maar als gevolg van de crisis in de bouw werd er vanaf 2010 verlies gemaakt. Het faillissement is vervolgens op 30 mei 2012 uitgesproken. De curator van ACD stelt dat het bestuur eerder het faillissement had behoren aan te vragen. De curator stelt het bestuur om die reden aansprakelijk.

In grote lijnen geldt voor de andere B.V. (Metamo) hetzelfde, maar deze heeft pas in 2014 het faillissement aangevraagd en leed al langer verlies.

Gerechtshof

Het hof oordeelt dat het bestuur van ACD niet aansprakelijk is. Er was zicht op herstel van de onderneming en niemand wist op dat moment hoe lang de bouwcrisis zou gaan duren. Er is gereorganiseerd en er zijn overige maatregelen genomen. Niet alles is goed gegaan en de maatregelen hebben niet tot het beoogde resultaat geleid. Echter, het bestuur heeft de ontwikkelingen ook niet geheel op hun beloop gelaten en de activiteiten tegen beter weten in gecontinueerd. Aansprakelijkheid van het bestuur van ACD wordt niet aangenomen en ook in hoger beroep wordt de vordering van de curator afgewezen.

Het bestuur van Metamo wordt door het hof wel aansprakelijk geacht. Het bestuur wordt verweten dat zij na het melden van betalingsonmacht bij de fiscus en het opzeggen van het krediet door de bank in juni 2012 te lang is doorgegaan. Het bestuur had het faillissement eerder behoren aan te vragen en niet pas in 2014.

Zoals in ieder geschil met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat alle omstandigheden van geval in aanmerking genomen moeten worden. Eén van de opvallende verschillen tussen Metamo en ACD is dat voor ACD korter na het melden van betalingsonmacht het faillissement is aangevraagd en dat het bestuur de onderneming vanaf dat moment korter heeft voortgezet dan in het geval van Metamo.

Het verweer van het bestuur van Metamo dat er in de periode na de melding betalingsonmacht getracht is de onderneming te verkopen en dat er nieuwe opdrachten te verwachten waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. De aansprakelijkheid van het bestuur jegens de gezamenlijke crediteuren van Metamo wordt aangenomen. De curator krijgt van het hof de gelegenheid om de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade nader te onderbouwen.

Vraagt u zich af of het nog geoorloofd is om uw onderneming voort te zetten? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

In hoeverre moet de koper het belang van de verkoper mee laten wegen bij de bepaling van het beleid?

De hoogte van de koopsom voor een onderneming wordt doorgaans bepaald door het bedrijfsresultaat van een onderneming. Omdat het bedrijfsresultaat na de overname hoger of lager kan uitvallen dan in het verleden, komen koper en verkoper vaak een earn-out regeling overeen. Een earn-out regeling biedt de koper de mogelijkheid om de koopsom naar beneden bij te stellen als de resultaten tegenvallen. Als de resultaten hoger uitvallen, zal verkoper logischerwijs aanspraak kunnen maken op een hogere koopsom.

Als onderdeel van een earn-out regeling doet een verkoper er verstandig aan om contractuele verplichtingen voor de koper op te nemen. Daardoor blijft de koper gemotiveerd om een zo hoog mogelijk bedrijfsresultaat te blijven behalen. Dit leidt soms tot vergaande invloed van de verkoper op het bedrijfsbeleid van de onderneming, nadat hij de onderneming heeft verkocht. Het is echter wel van belang om deze afspraken concreet te omschrijven in de overeenkomst en soms zelfs te voorzien van een toelichting.

Praktijkvoorbeeld

Er zijn tal van uitspraken van rechters waarbij het ging om de uitleg van een earn-outregeling. Bijvoorbeeld de uitspraak in kort geding van de rechtbank in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689).

Wat was er aan de hand in die zaak?

Partijen waren overeengekomen dat de verkoper een aanvullend bedrag van 35 miljoen dollar zou ontvangen als aan bepaalde criteria was voldaan. Deze criteria hadden betrekking op het aantal nieuwe contracten en de klanttevredenheid. De verkoper meende dat de koper zich niet aan de gemaakte afspraken hield na de overname.

Na de overname bleek dat de focus op het aantal nieuwe contracten een zwaar accent op de korte termijn legde. Er bleken veel klachten van klanten te zijn over de kwaliteit en tijdspaden van de geleverde producten. Deze klachten leidden weer tot problemen op de werkvloer. Uit een onderzoek onder het personeel bleek dat zij de korte termijn visie niet ondersteunden. De koper zag zich dan ook genoodzaakt om de focus te verleggen naar kwaliteit en het oplossen van problemen en minder aan te sturen op het aantal nieuwe contracten.

Verkoper vond onder andere dat de koper bij het bepalen van het bedrijfsbeleid onvoldoende rekening hield met het belang van de verkoper, gelet op de earn-out regeling. Koper vond dat zij – door te focussen op kwaliteit – daar juist wel rekening mee hield.

De rechter was het eens met de koper. De ontevredenheid bij de klanten en de meningen van het personeel daarover waren omstandigheden die meer in de risicosfeer van de verkoper lagen. Bovendien had de koper de nieuw ingeslagen koers voldoende toegelicht aan de verkoper.

Conclusie

Bij het bepalen van het beleid dient een koper in principe het belang van een verkoper mee te wegen als een earn-out regeling overeengekomen is. Omdat dit nogal ruim geformuleerd is, is het van belang om zo concreet en meetbaar mogelijk de verplichtingen te beschrijven waar een koper zich aan moet houden. Op die manier kan eenvoudiger worden vastgesteld of de koper zich aan de gemaakte afspraken houdt. Daarmee kunnen kostbare procedures worden voorkomen.

Wilt u van gedachten wisselen over deze of andere overname-gerelateerde vragen, neemt u dan vrijblijvend contact op met ons Team Ondernemen.

Dit artikel is geschreven aan de hand van een arrest van het hof (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:105). De bijdrage is bedoeld ter illustratie van een geval van mogelijke externe aansprakelijkheid van de bestuurder van een besloten vennootschap (B.V.) wegens selectieve betaling.

Selectieve betaling

Een bestuur mag in beginsel een eigen afweging maken bij het bepalen wanneer welke schuldeiser wordt betaald, zonder daarbij rekening te houden met preferentie van schulden. Het doen van een selectieve betaling is dan ook in beginsel niet onrechtmatig, maar de keuzevrijheid is wel beperkt. Als een bestuurder een bepaalde vordering voldoet, kan dat bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengen als de bestuurder op het moment dat hij de selectieve betaling doet weet dat de vennootschap in ernstige betalingsproblemen verkeert of de selectieve betaling een eigen vordering op de vennootschap of een vordering van een met de vennootschap gelieerde (rechts)persoon betreft.

Verhuurder van de B.V. vordert betaling van bestuurder B.V. in privé

Een B.V. besluit in januari 2014 haar activiteiten te staken. De bestuurder heeft namens de B.V. aan de verhuurder bevestigd dat de huur nog maar drie maanden voldaan kon worden. De B.V. wordt in juni 2014 daadwerkelijk geliquideerd. In de tussenliggende periode wordt echter wel de vordering in rekening-courant van de bestuurder van de B.V. ingelost en activa overgeheveld naar zijn eenmanszaak.

De verhuurder blijft achter met onbetaalde vorderingen en stelt de bestuurder aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad.

Hof: betalen vorderingen gelieerde partijen onrechtmatig

Het hof oordeelt dat het de bestuurder van de B.V. niet meer vrijstond de vorderingen aan zichzelf te betalen nadat het besluit om de activiteiten te staken was genomen en er onvoldoende middelen beschikbaar waren om alle crediteuren te betalen. Deze maatstaf volgt voor het hof onder andere uit het arrest van de Hoge Raad 12 april 2019 (X/Staatssecretaris van Financiën).

Aansprakelijkheid

De grondslag van de aansprakelijkheid dient in beginsel te worden getoetst aan het arrest van de Hoge Raad 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen). Bij selectieve betaling gaat het daarbij om de categorie van gevallen waar de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de B.V. haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan geleden schade (betalingsonwil).

Er moet dan sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurder van de B.V. treft en dat moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De uitkomst van de procedure zou echter – waarschijnlijk – aan de hand van de ‘Ontvanger/Roelofsen’ maatstaf niet anders zijn dan nu bij de gekozen ‘X/Staatssecretaris van Financiën’ maatstaf het geval is.

Vragen?

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Op 23 april 2019 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in een zaak waarin de vennoten van een VOF door de rechter niet hoofdelijk, maar gezamenlijk, waren veroordeeld voor de schade als gevolg van een aan de VOF toerekenbare tekortkoming.

Wat was er aan de hand?

Domesticare, een vennootschap onder firma (VOF),  heeft van eiser in 2010 de opdracht gekregen om een verbouwing aan een pand uit te voeren en dat pand verkoopklaar te maken. Eiser vindt dat Domesticare de opdracht niet goed heeft uitgevoerd, waardoor hij schade heeft geleden. Daarom vordert hij bij de rechtbank een schadevergoeding.  De rechtbank heeft de vordering van de eiser toegewezen en bepaald dat de VOF in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten. De vennoten van de VOF waren naast de VOF gedagvaard, maar eiser had geen veroordeling van hen gevorderd. De rechtbank heeft de vennoten toch op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel gezamenlijk veroordeeld om een bedrag van ruim € 120.000 te betalen. Tegen het vonnis van de rechtbank is hoger beroep ingesteld.

Wat vindt het Gerechtshof?

Het hoger beroep is door eiser alleen tegen de vennoten ingesteld. De VOF zelf is bij het hoger beroep geen partij. Eiser vordert in hoger beroep alsnog hoofdelijke veroordeling van de afzonderlijke vennoten.

Het gerechtshof oordeelt dat de vennoten inderdaad hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daarbij neemt het gerechtshof als uitgangspunt dat – nu de tekortkoming van de VOF vaststaat – de vennoten van de VOF daardoor ook aansprakelijk zijn. Dat komt omdat in artikel 18 van het Wetboek van Koophandel (uit het jaar 1826) het volgende staat:

‘In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbintenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.’

De aansprakelijkheid van de vennoten wordt in dit geval dus afgeleid van de aansprakelijkheid van de VOF.

De aansprakelijkheid geldt ook voor de vennoot die per 1 juli 2011 uit de VOF is getreden, omdat de verbintenis rechtstreeks voortvloeit uit de overeenkomst die in 2010 is gesloten. Dat de VOF in januari 2013 is ontbonden, maakt voor het verloop van de procedure geen verschil meer. De VOF is door partijen niet (meer) betrokken bij de procedure in hoger beroep. Daardoor is het vonnis ten opzichte van de VOF in kracht van gewijsde gegaan en onomkeerbaar is geworden. Het gerechtshof geeft partijen nog wel de gelegenheid bij akte op deze overwegingen te reageren. Tot slot wordt partijen nog in overweging gegeven het geschil alsnog in der minne te schikken.

Wordt u geconfronteerd met een vordering op een VOF en/of de vennoten, of heeft u daar vragen over? Stel deze aan Sebastiaan van Leeuwen.

Op 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam  bepaald dat een meerderheidsaandeelhouder onder die omstandigheden van het geval niet verplicht is om de aandelen van een minderheidsaandeelhouder over te nemen. Wat was er aan de hand?

De wet

In art. 2:343 BW staat dat een aandeelhouder die door gedragingen van zijn medeaandeelhouder(s) in zijn rechten of belangen wordt geschaad tegen die medeaandeelhouder(s) een vordering tot uittreding kan instellen. Dit artikel biedt dus een uitweg bij geschillen die de samenwerking tussen aandeelhouders in de vennootschap ernstig bemoeilijken. Als een aandeelhouder in een onhoudbare positie komt te verkeren, kan hij de rechter vragen om de medeaandeelhouders te verplichten zijn aandelen over te nemen. Lees hier meer over in ons blogbericht over aandeelhoudersgeschillen.

De casus

Een minderheidsaandeelhouder (X) van Deus ex Machina B.V. (de vennootschap) vorderde op grond van art. 2:343 BW veroordeling tot overname van zijn aandelen door de meerderheidsaandeelhouder die tevens bestuurder van de vennootschap is (Y). Het aandeelhoudersgeschil speelde langer. In een andere procedure was al door de Ondernemingskamer het wanbeleid door Y vastgesteld.

Oordeel van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Het vastgestelde wanbeleid is op zichzelf onvoldoende om de uittredingsvordering toe wijzen, ook al is het wanbeleid expliciet toegerekend aan Y als bestuurder. Het aandelenbelang van X is verwaterd als gevolg van een emissie, maar er is daarbij voldoende rekening gehouden met de belangen van X.

Volgens de Ondernemingskamer heeft  X onvoldoende geconcretiseerd dat hij in een benarde positie terecht is gekomen die rechtvaardigt dat Y gehouden is om zijn aandelen over te nemen. Volgens de Ondernemingskamer is niet gebleken van stelselmatige verwaarlozing van de gerechtvaardigde belangen van X als minderheidsaandeelhouder.

Vragen?

Wordt u geconfronteerd met een vordering tot uitreding? Wilt u de overdracht van uw aandelen afdwingen of heeft u daar vragen over? Stel deze aan Sebastiaan van Leeuwen.