Categorie: Ondernemen

Doe onderzoek naar de koper voordat u uw aandelen verkoopt!

Een 100% aandeelhouder kan zijn aandelen in principe verkopen aan iedere willekeurige andere partij, met inachtneming van de statuten en andere gemaakte afspraken. Hierbij dient hij wel te voorkomen dat hij onrechtmatig handelt naar de schuldeisers van de vennootschap.

Wanneer handelt een aandeelhouder onrechtmatig bij de verkoop van zijn aandelen?

Op 2 november 2021 wees Rechtbank Amsterdam een vonnis[1] waarbij werd geoordeeld dat een aandeelhouder onrechtmatig had gehandeld door de verkoop van zijn aandelen aan een dubieuze partij.

Wat was er aan de hand?

De heer A is 100% aandeelhouder en enig bestuurder (DGA) van een besloten vennootschap, hierna genoemd “de BV”. De BV sluit op 12 en 27 juli 2018 leaseovereenkomsten voor twee auto’s. Vanaf 1 april 2019 stopt de BV met het betalen van de leasetermijnen. Op 15 april 2019 wordt nog een derde leaseovereenkomst gesloten. Ook deze leaseovereenkomst wordt niet nagekomen door de BV.

Een aantal maanden na de eerste wanbetaling beëindigt de leasemaatschappij de overeenkomsten en verkoopt de drie auto’s. Er worden eindfacturen aan de BV verzonden voor de verschuldigde leasetermijnen en de bijkomende kosten als gevolg van het voortijdig einde van de leaseovereenkomsten. Deze facturen laat de BV onbetaald.

Uit het handelsregister blijkt dat met ingang van 11 november 2019 de aandelen van de BV zijn overgedragen en dat de heer A als bestuurder is afgetreden. Kort daarna heeft de nieuwe bestuurder voor turboliquidatie van de BV gezorgd.

De facturen van de leasemaatschappij zijn nooit betaald. De leasemaatschappij spreekt de heer A aan tot betaling.

Standpunten

De leasemaatschappij verwijt de heer A dat hij zijn aandelen heeft verkocht aan een koper, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de verkoop aan deze koper zou leiden tot benadeling van de schuldeisers. Door de verkoop van de aandelen aan deze koper heeft de heer A de verhaalsmogelijkheden van de leasemaatschappij gefrustreerd. De heer A heeft volgens de leasemaatschappij onvoldoende onderzocht of de koper zich zou bekommeren om de bestaande vorderingen en de doorlopende verplichtingen van de BV. Daarnaast wordt de heer A verweten dat hij de derde leaseovereenkomst heeft gesloten terwijl hij op dat moment al wist dat er niet betaald werd, aldus steeds de leasemaatschappij.

De heer A stelt zich op het standpunt dat de aandelentransactie en bestuursoverdracht niet in november 2019 maar in maart 2019 heeft plaatsgevonden. Dat de facturen onbetaald zijn gebleven zou te wijten zijn aan het feit dat na het vertrek van de heer A in maart 2019 de klanten zijn weggelopen. Daarnaast stelt de heer A dat hij onderzoek heeft verricht naar de koper.

Oordeel rechter

De rechter stelt eerst vast dat het verkopen van de aandelen geen beslissing van de bestuurder is, maar van de aandeelhouder. Een aandeelhouder is in principe niet aansprakelijk jegens de schuldeisers van een vennootschap. De regels die gelden voor de aansprakelijkheid van bestuurders zijn niet van toepassing op de aandeelhouders. Het is echter wel mogelijk dat een aandeelhouder onrechtmatig handelt jegens de schuldeisers van de vennootschap. In dat geval is hij toch aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. Dit komt niet vaak voor.

De rechter merkt op dat van de heer A als aandeelhouder verwacht mocht worden dat hij onderzoek zou doen naar de koper. Uit kort onderzoek op internet is volgens de leasemaatschappij gebleken dat de koper van de aandelen bij meerdere faillissementen betrokken is geweest. Dat de koper tevens de leverancier was van de BV, brengt niet met zich mee dat dit onderzoek achterwege mocht blijven.

De rechter oordeelt dat de heer A als aandeelhouder willens en wetens het risico heeft genomen dat de BV na de overname de schuldeisers niet meer kon voldoen, door geen onderzoek te doen naar deze koper. De heer A heeft zich hiermee de belangen van de leasemaatschappij onvoldoende aangetrokken en onzorgvuldig gehandeld. De rechter merkt dit aan als onrechtmatig handelen jegens de leasemaatschappij en veroordeelt de heer A persoonlijk tot betaling van de openstaande facturen van de leasemaatschappij.

Conclusie

Bij het verkopen van een onderneming dient de verkoper dus onderzoek te doen naar de overnemende partij. De verkoper dient te onderzoeken of de koper van plan is de onderneming daadwerkelijk voort te zetten en de verkoper dient zich ervan te vergewissen dat de koper zich zal bekommeren om de bestaande vorderingen en verplichtingen. Gebeurt dit niet, dan riskeert de verkoper van de aandelen aansprakelijk gesteld te worden voor de hieruit voortvloeiende schade. Deze schade bestond in dit geval uit de onbetaalde facturen van de leasemaatschappij.

Heeft u vragen over de verkoop van aandelen, bestuurders- of aandeelhoudersaansprakelijkheid of andere ondernemingsrechtelijke vragen? Neem vrijblijvend contact op met Kees Kras. De advocaten van SWDV Advocaten helpen u graag verder.

[1] Rechtbank Amsterdam 2 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6331

Turboliquidatie is een regeling waarbij rechtspersonen snel en eenvoudig kunnen worden ontbonden en beëindigd.

De verwachting is dat een aanzienlijk aantal ondernemers die getroffen zijn door de gevolgen van het Covid-19 virus op korte termijn, mede door het stop zetten van allerlei regelingen zoals NOW, hun bedrijf willen beëindigen door middel van turboliquidatie.

De nieuwe regeling beschermt volgens de overheid beter de positie van de schuldeisers, vergroot de transparantie en beoogt  misbruik tegen te gaan. De overheid hoopt tevens dat de regeling toegankelijker wordt voor ondernemers om toe te passen.

Nieuwe eisen

Er volgt een verplichting voor het bestuur om binnen 10 werkdagen na het besluit tot ontbinding  financiële verantwoording af te leggen. Dit dient te gebeuren door middel van het deponeren van onder andere de volgende stukken bij de Kamer van Koophandel:

• balans en staat van baten en lasten over het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden;
• een schriftelijke opgave van redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding;
• een slotuitdelingslijst (als vóór de ontbinding schuldeisers zijn voldaan);
• de jaarrekening van eerdere jaren.

Voorts is nieuw dat schuldeisers na deponering van voormelde stukken hierover (onverwijld) dienen te worden bericht.

Sancties

Het niet naleven van de deponeringsverplichting wordt strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten.

Tevens geeft deze tijdelijke wet de mogelijkheid om bestuurders een verbod op te leggen om gedurende maximaal vijf  jaar de functie van bestuurder uit te oefenen.

Het is nog onduidelijk wanneer de wet wordt voorgelegd aan de Kamer. De bedoeling was dat dit nog dit jaar zou plaatsvinden.

De wet zal twee jaar gaan gelden en vermoedelijk zal deze duur kunnen worden verlengd.

Vragen?

Neem gerust contact op met Bert van Apeldoorn.

Dit artikel gaat over een uitspraak van de kortgedingrechter over het (voorgenomen) ontslag van de bestuurder van een BV door de aandeelhouders. De bestuurder is tevens een van de drie oprichters en aandeelhouders van de BV. De andere aandeelhouders hebben gelet op de verhouding binnen de Algemene Vergadering (hierna AvA) de vereiste statutaire meerderheid om de bestuurder te ontslaan. De rechter acht dit ontslag in strijd met artikel 2:8 BW (VZ Rechtbank Amsterdam 23 november 2020 ECLI:NL:RBAMS:2020:5911).

Feiten

Na de oprichting van de BV is er geen overeenstemming over een aandeelhoudersovereenkomst bereikt. In dit kader is van belang dat er in de concept aandeelhoudersovereenkomst een exit-regeling voor een bestuurder/aandeelhouder was opgenomen in het geval van een ontslag door de AvA. In de concept aandeelhoudersovereenkomst was tevens sprake van een unanimiteitsvereiste voor een ontslag van een bestuurder door de aandeelhouders.

De partijen hebben nooit overeenstemming bereikt over de inhoud van de concept aandeelhoudersovereenkomst en volgens de rechter is de aandeelhoudersovereenkomst dus niet tot stand gekomen. De vraag naar de rechtsgeldigheid van een unanimiteitsvereiste zoals dat zou volgen uit de aandeelhoudersovereenkomst is niet aan de orde en er wordt alleen uitgegaan van de statutaire bepalingen. Volgens deze statuten kan de AvA de bestuurder met een gewone meerderheid van stemmen ontslaan.

Aan de wens om de bestuurder te ontslaan ligt kritiek op zijn functioneren ten grondslag. Er zou niet met hem samen te werken zijn, hij zou geen beslissingen nemen, verzanden in details en hij zou geen zelfreflectie tonen.

Van een arbeidsverhouding tussen de bestuurder (een holding) en de BV was geen sprake, maar toch oordeelt de rechter dat de bestuurder de kans had moeten krijgen zijn functioneren te verbeteren. Verder neemt de rechter in aanmerking dat er geen afspraken gemaakt zijn ten aanzien van de financiële gevolgen van het vertrek van de bestuurder en dat hij ook niet gehoord is over het voorgenomen ontslag. De rechter acht het voorgenomen ontslag in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op grond van artikel 2:8 BW.  

Geen ontslag ondanks meerderheid ava?

De rechter lijkt voorbij te gaan aan het uitgangspunt van artikel 2:244 BW dat bepaalt dat de AvA een bestuurder te allen tijde kan schorsen of ontslaan met de vereiste meerderheid van stemmen.

Artikel 2:244 BW bepaalt dat er geen grotere meerderheid dan 2/3 van de stemmen vereist mag zijn. Volgens de statuten was een gewone meerderheid voldoende, maar in het onderhavige geval zouden de twee aandeelhouders ook bij een gekwalificeerde meerderheid van 2/3 van de stemmen gezamenlijk altijd moeten kunnen besluit tot het ontslag van de bestuurder.

Het is de vraag of het “verbetertraject” en het ontbreken van afspraken over de financiële gevolgen opwegen tegen de bevoegdheid die artikel 2:244 BW geeft en of dit niet in strijd is met dat uitgangspunt. Een belangrijke overweging van de rechter is dat de bestuurder niet gehoord is ten aanzien van het voorgenomen ontslag en dit geldt in beginsel reeds als een schending van artikel 2:8 BW.

Wordt u geconfronteerd met onenigheid tussen aandeelhouders en bestuurders binnen ‘uw’ B.V. of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Producenten en leveranciers uit derde landen die rechtstreeks leveren aan eindgebruikers in de Europese Unie zijn verplicht om per 16 juli 2021 een vertegenwoordiger aan te wijzen die verantwoordelijk wordt voor de veiligheid van hun producten. Dit staat in de nieuwe EU verordening 2019/1020[1] waarin regels zijn opgenomen ten aanzien van de markttoegang en productveiligheid. Deze regelgeving geldt voor alle producten. Logistieke dienstverleners kunnen onder bepaalde voorwaarden juridisch verantwoordelijk worden voor producten die zij opslaan en verzenden.

Online verkoop

De laatste jaren laten een enorme toename zien in de online verkoop van producten via buitenlandse platforms en webshops. Denk aan elektrische gereedschappen, huishoudelijke apparatuur, machines, persoonlijke beschermingsmiddelen, spelcomputers, speelgoed enz.

Deze producten worden veelal rechtstreeks zonder tussenkomst van een importeur of distributeur besteld. Om sneller te kunnen leveren wordt vaak gebruik van een logistieke dienstverlener binnen de EU om de kosten en levertijden te verlagen.

Van veel van deze producten is onbekend of ze aan de Europese standaarden van productveiligheid voldoen. Zo ontbreekt vaak een CE markering. Omdat de producenten buiten de Europese Unie zijn gevestigd is het lastig om deze te kunnen aanspreken.

Verplichte vertegenwoordiging

De Europese Unie wil hieraan een einde maken. Enerzijds door meer controles aan de buitengrenzen om onveilige producten tegen te houden en anderzijds door producenten te verplichten een vertegenwoordiger aan te wijzen die verantwoordelijk wordt voor de veiligheid en kan fungeren als aanspreekpunt voor de toezicht houdende instanties. Indien er distributeur of agent is die als gemachtigde bekend is kan de logistiek dienstverlener worden aangesproken.

Zo kan van de logistiek dienstverlener worden verlangd dat hij kan aantonen dat de producten die door hem worden opgeslagen en verzonden veilig zijn en zijn geproduceerd volgens de van toepassing zijnde veiligheidsnormen zoals vastgelegd in een CE-verklaring. Indien er aanwijzingen zijn dat de producten of een bepaalde levering onveilig zijn of een risico vormen is de logistiek dienstverlener verplicht proactief de betreffende toezichthouders te informeren en zo nodig maatregelen te nemen om deze producten van de markt te halen of terug te roepen.

Logistieke dienstverleners die in opdracht werken van buiten de EU gevestigde producenten en leveranciers wordt daarom dringend aangeraden om uit te zoeken of er wellicht een andere partij is aangesteld als vertegenwoordiger en indien dit niet het geval is vooraf waterdichte afspraken te maken onder welke voorwaarden zij als gemachtigde willen optreden.

Meer informatie?

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met René de Bondt. Hij is bereikbaar via rbondt@swdv.nl.

[1] VERORDENING (EU) 2019/1020 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 juni 2019 betreffende markttoezicht en conformiteit van producten en tot wijziging van Richtlijn 2004/42/EG en de Verordeningen (EG) nr. 765/2008 en (EU) nr. 305/2011

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in een geschil tussen een curator en bestuurders over de oorzaak van het faillissement en aansprakelijkheid van het bestuur daarvoor (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2020 JOR 2021/56 ECLI:NL:GHARL:2020:9983).

Jaarrekening te laat gedeponeerd

De BV in kwestie is actief geweest op het terrein van het zogenaamde “breinleren” en een gedachtegoed dat ontwikkeld was door een zekere “D”. Tussen D en de BV was een licentieovereenkomst gesloten voor de exploitatie van dit gedachtegoed door de BV. Niet direct duidelijk is op welke wijze het bestuur met het gedachtegoed omzet verwachtte te genereren. Uit het vonnis volgt alleen dat er in 2015 een subsidie is verleend aan de BV.

D beëindigt eind 2016 de licentieovereenkomst. Uiteindelijk wordt de BV op 6 juni 2017 op eigen aangifte failliet verklaard. De curator constateert in het kader van het rechtmatigheidsonderzoek dat de jaarrekening 2015 te laat gedeponeerd is.

Weerlegging bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW

Het schenden van de deponeringsplicht leidt onweerlegbaar tot onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de BV. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Een bestuurder kan dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat er sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement.

Het bestuur voert zonder succes aan dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim. Verder voert het bestuur aan dat het vertrek van twee belangrijke bestuurders en het beëindigen van de licentieovereenkomst door D hebben geleid tot het faillissement.

De rechtbank volgt dit verweer en wijst de vordering tot betaling van het boedeltekort van de curator af.

De curator gaat in hoger beroep en voert aan dat er enkel van buiten komende oorzaken van het faillissement kunnen worden aangevoerd om het bewijsvermoeden met succes te ontzenuwen. In dit geval zijn er volgens de curator enkel interne oorzaken aangevoerd. Hiervoor wordt verwezen naar het Blue Tomato arrest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773). In dat standaardarrest had het bestuur aangevoerd dat het faillissement was veroorzaakt door een brand in het bedrijfsgebouw (de fabriek) en de weigering van de verzekeraar om uit te keren, wegens het ontbreken van een volgens de polisvoorwaarden voorgeschreven inbraakalarm.

Volgens het Hof geeft het aangehaalde Blue Tomato arrest slechts een regel voor het geval er een van buitenaf komende oorzaak van het faillissement wordt aangevoerd. Uit het arrest volgt volgens het Hof niet dat er alleen van buiten komende oorzaken kunnen worden aangevoerd. Het aanwijzen van interne oorzaken voor het faillissement is dus niet uitgesloten door de Hoge Raad. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

De Rechtbank Overijssel oordeelt over de aansprakelijkheid voor spookfacturen, in een geschil tussen een BV en bestuurders (Rechtbank Overijssel zp Zwolle 30 december 2020 JOR 2021/59 ECLI:NL:RBOVE:2020:4598).

Spookfacturen

De BV in kwestie is sinds de jaren 70 van de vorige eeuw actief als installatiebedrijf. De bestuurder die vanaf 1992 in functie is geweest, wordt in de zomer van 2017 ontslagen. De reden hiervoor is een onderzoek naar – onder andere – facturen voor tapijt en laminaat. Er is nader onderzoek verricht en gebleken is dat er door verschillende rechtspersonen facturen zijn verstuurd die door de BV zijn betaald, zonder dat er tapijt en laminaat geleverd werd. De BV maakte voor haar werkzaamheden nauwelijks gebruik van dergelijke materialen en zeker niet voor het bedrag van bijna € 1.500.000 waar in de loop der jaren voor is gefactureerd.

Verweer betrokkenen en onrechtmatige daad

Het verweer van de ontslagen bestuurder luidde dat er inderdaad geen tapijt en laminaat geleverd werd, maar dat tegenover de facturen contant geld werd geleverd door de facturerende rechtspersoon, onder inhouding van 10% provisie. Dit was nodig om een bestaand zwart geld circuit in stand te houden. Dit diende verschillende doelen, maar het meeste geld dat op deze wijze verkregen werd, werd gebruikt om werknemers te betalen voor overuren.

De rechtbank stelt bij de beantwoording van de vraag of er onrechtmatig is gehandeld het volgende voorop:

‘Het versturen van facturen aan een vennootschap waar geen enkele of een evident andere prestatie dan omschreven in de facturen tegenover staat en het vervolgens laten betalen van deze facturen door diezelfde vennootschap, kwalificeert als onrechtmatig handelen (in de zin van artikel 6:162 BW).’

Groepsaansprakelijkheid

Het handelen wordt niet alleen aan de bestuurder maar ook aan de twee “leveranciers” toegerekend. Er zijn meerdere partijen betrokken bij het onrechtmatig handelen en daarmee is sprake van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW. Dit maakt de aangesproken partijen allen hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade.

Wel wordt er een onderscheid gemaakt in twee groepen. De ene groep bestaat uit de bestuurder van de BV met een van de twee leveranciers en de facturen voor een bedrag van € 1.200.000. De andere groep bestaat uit de bestuurder van de BV met de andere leverancier en de facturen voor een bedrag € 260.000.

De facturen werden in de periode van 2005 tot 2017 verstuurd. Een van de leveranciers voert een verjaringsverweer. Dit wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank acht zich echter onvoldoende in staat om de omvang van de schade te begroten of te schatten ex artikel 6:97 BW, zodat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten.

Het toepassen van de groepsaansprakelijkheid in deze zaak is opvallend, maar wel doeltreffend. De hoofdelijke aansprakelijkheid is voor de eisende partij een voordeel uit de procedure, hij kan elke aangesproken partij voor de gehele schade aanspreken.

Wordt u geconfronteerd met aansprakelijkheid van bestuurders in groepsverband of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Dit artikel is geschreven aan de hand van twee recente arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In beide gevallen zijn de vorderingen van de curatoren in eerste aanleg door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof in het ene geval dat het bestuur van een B.V. aansprakelijk is omdat er te lang is doorgegaan met de activiteiten terwijl er verlies werd gemaakt (ECLI:NL:GHARL:2020:3188). In het andere geval oordeelt het hof dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van het bestuur wegens het te lang voortzetten van het bedrijf (ECLI:NLGHARL:2020:3187).

Achtergrond

De B.V.’s waar het om gaat, zijn onderdeel van dezelfde groep vennootschappen in de bouwsector die verschillende activiteiten verrichten. Tot 2010 was één van die B.V.’s (ACD) winstgevend maar als gevolg van de crisis in de bouw werd er vanaf 2010 verlies gemaakt. Het faillissement is vervolgens op 30 mei 2012 uitgesproken. De curator van ACD stelt dat het bestuur eerder het faillissement had behoren aan te vragen. De curator stelt het bestuur om die reden aansprakelijk.

In grote lijnen geldt voor de andere B.V. (Metamo) hetzelfde, maar deze heeft pas in 2014 het faillissement aangevraagd en leed al langer verlies.

Gerechtshof

Het hof oordeelt dat het bestuur van ACD niet aansprakelijk is. Er was zicht op herstel van de onderneming en niemand wist op dat moment hoe lang de bouwcrisis zou gaan duren. Er is gereorganiseerd en er zijn overige maatregelen genomen. Niet alles is goed gegaan en de maatregelen hebben niet tot het beoogde resultaat geleid. Echter, het bestuur heeft de ontwikkelingen ook niet geheel op hun beloop gelaten en de activiteiten tegen beter weten in gecontinueerd. Aansprakelijkheid van het bestuur van ACD wordt niet aangenomen en ook in hoger beroep wordt de vordering van de curator afgewezen.

Het bestuur van Metamo wordt door het hof wel aansprakelijk geacht. Het bestuur wordt verweten dat zij na het melden van betalingsonmacht bij de fiscus en het opzeggen van het krediet door de bank in juni 2012 te lang is doorgegaan. Het bestuur had het faillissement eerder behoren aan te vragen en niet pas in 2014.

Zoals in ieder geschil met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat alle omstandigheden van geval in aanmerking genomen moeten worden. Eén van de opvallende verschillen tussen Metamo en ACD is dat voor ACD korter na het melden van betalingsonmacht het faillissement is aangevraagd en dat het bestuur de onderneming vanaf dat moment korter heeft voortgezet dan in het geval van Metamo.

Het verweer van het bestuur van Metamo dat er in de periode na de melding betalingsonmacht getracht is de onderneming te verkopen en dat er nieuwe opdrachten te verwachten waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. De aansprakelijkheid van het bestuur jegens de gezamenlijke crediteuren van Metamo wordt aangenomen. De curator krijgt van het hof de gelegenheid om de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade nader te onderbouwen.

Vraagt u zich af of het nog geoorloofd is om uw onderneming voort te zetten? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

In hoeverre moet de koper het belang van de verkoper mee laten wegen bij de bepaling van het beleid?

De hoogte van de koopsom voor een onderneming wordt doorgaans bepaald door het bedrijfsresultaat van een onderneming. Omdat het bedrijfsresultaat na de overname hoger of lager kan uitvallen dan in het verleden, komen koper en verkoper vaak een earn-out regeling overeen. Een earn-out regeling biedt de koper de mogelijkheid om de koopsom naar beneden bij te stellen als de resultaten tegenvallen. Als de resultaten hoger uitvallen, zal verkoper logischerwijs aanspraak kunnen maken op een hogere koopsom.

Als onderdeel van een earn-out regeling doet een verkoper er verstandig aan om contractuele verplichtingen voor de koper op te nemen. Daardoor blijft de koper gemotiveerd om een zo hoog mogelijk bedrijfsresultaat te blijven behalen. Dit leidt soms tot vergaande invloed van de verkoper op het bedrijfsbeleid van de onderneming, nadat hij de onderneming heeft verkocht. Het is echter wel van belang om deze afspraken concreet te omschrijven in de overeenkomst en soms zelfs te voorzien van een toelichting.

Praktijkvoorbeeld

Er zijn tal van uitspraken van rechters waarbij het ging om de uitleg van een earn-outregeling. Bijvoorbeeld de uitspraak in kort geding van de rechtbank in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689).

Wat was er aan de hand in die zaak?

Partijen waren overeengekomen dat de verkoper een aanvullend bedrag van 35 miljoen dollar zou ontvangen als aan bepaalde criteria was voldaan. Deze criteria hadden betrekking op het aantal nieuwe contracten en de klanttevredenheid. De verkoper meende dat de koper zich niet aan de gemaakte afspraken hield na de overname.

Na de overname bleek dat de focus op het aantal nieuwe contracten een zwaar accent op de korte termijn legde. Er bleken veel klachten van klanten te zijn over de kwaliteit en tijdspaden van de geleverde producten. Deze klachten leidden weer tot problemen op de werkvloer. Uit een onderzoek onder het personeel bleek dat zij de korte termijn visie niet ondersteunden. De koper zag zich dan ook genoodzaakt om de focus te verleggen naar kwaliteit en het oplossen van problemen en minder aan te sturen op het aantal nieuwe contracten.

Verkoper vond onder andere dat de koper bij het bepalen van het bedrijfsbeleid onvoldoende rekening hield met het belang van de verkoper, gelet op de earn-out regeling. Koper vond dat zij – door te focussen op kwaliteit – daar juist wel rekening mee hield.

De rechter was het eens met de koper. De ontevredenheid bij de klanten en de meningen van het personeel daarover waren omstandigheden die meer in de risicosfeer van de verkoper lagen. Bovendien had de koper de nieuw ingeslagen koers voldoende toegelicht aan de verkoper.

Conclusie

Bij het bepalen van het beleid dient een koper in principe het belang van een verkoper mee te wegen als een earn-out regeling overeengekomen is. Omdat dit nogal ruim geformuleerd is, is het van belang om zo concreet en meetbaar mogelijk de verplichtingen te beschrijven waar een koper zich aan moet houden. Op die manier kan eenvoudiger worden vastgesteld of de koper zich aan de gemaakte afspraken houdt. Daarmee kunnen kostbare procedures worden voorkomen.

Wilt u van gedachten wisselen over deze of andere overname-gerelateerde vragen, neemt u dan vrijblijvend contact op met ons Team Ondernemen.

Dit artikel is geschreven aan de hand van een arrest van het hof (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:105). De bijdrage is bedoeld ter illustratie van een geval van mogelijke externe aansprakelijkheid van de bestuurder van een besloten vennootschap (B.V.) wegens selectieve betaling.

Selectieve betaling

Een bestuur mag in beginsel een eigen afweging maken bij het bepalen wanneer welke schuldeiser wordt betaald, zonder daarbij rekening te houden met preferentie van schulden. Het doen van een selectieve betaling is dan ook in beginsel niet onrechtmatig, maar de keuzevrijheid is wel beperkt. Als een bestuurder een bepaalde vordering voldoet, kan dat bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengen als de bestuurder op het moment dat hij de selectieve betaling doet weet dat de vennootschap in ernstige betalingsproblemen verkeert of de selectieve betaling een eigen vordering op de vennootschap of een vordering van een met de vennootschap gelieerde (rechts)persoon betreft.

Verhuurder van de B.V. vordert betaling van bestuurder B.V. in privé

Een B.V. besluit in januari 2014 haar activiteiten te staken. De bestuurder heeft namens de B.V. aan de verhuurder bevestigd dat de huur nog maar drie maanden voldaan kon worden. De B.V. wordt in juni 2014 daadwerkelijk geliquideerd. In de tussenliggende periode wordt echter wel de vordering in rekening-courant van de bestuurder van de B.V. ingelost en activa overgeheveld naar zijn eenmanszaak.

De verhuurder blijft achter met onbetaalde vorderingen en stelt de bestuurder aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad.

Hof: betalen vorderingen gelieerde partijen onrechtmatig

Het hof oordeelt dat het de bestuurder van de B.V. niet meer vrijstond de vorderingen aan zichzelf te betalen nadat het besluit om de activiteiten te staken was genomen en er onvoldoende middelen beschikbaar waren om alle crediteuren te betalen. Deze maatstaf volgt voor het hof onder andere uit het arrest van de Hoge Raad 12 april 2019 (X/Staatssecretaris van Financiën).

Aansprakelijkheid

De grondslag van de aansprakelijkheid dient in beginsel te worden getoetst aan het arrest van de Hoge Raad 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen). Bij selectieve betaling gaat het daarbij om de categorie van gevallen waar de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de B.V. haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan geleden schade (betalingsonwil).

Er moet dan sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurder van de B.V. treft en dat moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De uitkomst van de procedure zou echter – waarschijnlijk – aan de hand van de ‘Ontvanger/Roelofsen’ maatstaf niet anders zijn dan nu bij de gekozen ‘X/Staatssecretaris van Financiën’ maatstaf het geval is.

Vragen?

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.