Accountant aansprakelijk voor schade verkeerd advies

De rechtbank oordeelt dat een accountantskantoor aansprakelijk is voor een fout in de advisering in het kader van de opvolging van de vaders door de zoons binnen een familiebedrijf (Rechtbank Gelderland 8 augustus 2018 JOR 2019/71 ECLI:NL:RBGEL:2018:3816).

Overdracht aandelen van vader op zoon

De onderneming in kwestie is actief in de bouw. Twee vaders zijn het bedrijf in 1979 gestart en hun zoons zijn later in het bedrijf werkzaam geworden. Het bouwbedrijf wordt geëxploiteerd in de vorm van een BV. Op zeker moment worden de zoons medeaandeelhouder van de BV. In 2012 willen de vaders hun resterende aandelen overdragen aan de zoons. Het (huis)accountantskantoor adviseert hierbij. Aan het accountantskantoor zijn verschillende adviseurs verbonden, waaronder een fiscaal jurist en een accountant.

Fiscaal advies door accountant

Het fiscaal advies waar het om gaat, ziet op een schenking van de aandelen door de vaders aan de zoons. Bij deze schenking wordt gebruik gemaakt van een vrijstelling voor de belasting. De voorwaarde die daarbij echter geldt, is dat de onderneming niet binnen vijf jaar na de schenking gestaakt zou worden.

Faillissement binnen vijf jaar na schenking aandelen

Het punt is dat de BV in kwestie ondertussen al financiële problemen heeft. Het jaar 2012 wordt met verlies afgesloten. Er zijn liquide middelen nodig, maar de (huis)bank verstrekt geen aanvullend krediet, omdat de zoons niet persoonlijk borg willen staan. Elders krediet aantrekken lukt niet. Met behulp van (onder andere) de accountant wordt een eigen aangifte van het faillissement voorbereid en op 1 maart 2013 aangevraagd.

Na het faillissement volgt er een aanslag van de fiscus voor de Schenkbelasting. Als gevolg van het faillissement van de BV was er sprake van het staken van de onderneming. Er kon dus geen aanspraak meer gemaakt worden op de vrijstelling. Door de fiscus wordt een aanslag opgelegd aan de zonen.

De vaders en de zonen stellen het accountantskantoor aansprakelijk voor de als gevolg van het advies door hen geleden schade.

Onrechtmatige daad, eigen schuld en klachtplicht

De opdrachtgever van het accountantskantoor was de BV. De zoons en de vaders hebben het accountantskantoor aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatige daad, omdat zij zelf geen overeenkomst hadden met het kantoor. Het verwijt is dat de aan het kantoor verbonden adviseurs hen niet nadrukkelijk hebben gewezen op het vervallen van de vrijstelling in geval van faillissement.

De norm die voor de beoordeling van het handelen geldt, is of het accountantskantoor gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. Door niet expliciet op het gevolg voor de vrijstelling bij een eventueel faillissement van de BV te wijzen, is deze norm door het accountantskantoor geschonden. Bij de advisering is onvoldoende rekening gehouden met het toekomstperspectief van de BV.

Gedeeltelijk eigen schuld ex art. 6:101 BW

De rechtbank neemt wel de eigen schuld van de eisers ex artikel 6:101 BW voor een gedeelte aan. Eisers zouden het accountantskantoor eerder hebben moeten informeren over de slechte financiële positie van de BV. Die positie was eisers als aandeelhouders en bestuurders van de BV uiteraard bekend, maar het accountantskantoor niet geheel of in ieder geval niet in dezelfde mate als de eisers. Zij hadden het accountantskantoor eerder en niet vlak voor de eigen aangifte van het faillissement op de hoogte moeten stellen van de problemen.

Geen geslaagd beroep op wettelijke klachtplicht ex art. 6:89 BW

Het accountantskantoor doet nog een beroep op de wettelijke klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Eisers zouden niet binnen bekwame tijd geklaagd hebben. Volgens de rechtbank is het in een dergelijke geval aan het accountantskantoor om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat eisers, gelet op alle omstandigheden van het geval, jegens het accountantskantoor hun rechten verwerkt hebben. Dit verweer is door het accountantskantoor onvoldoende onderbouwd en er wordt door de rechtbank aan voorbij gegaan.

Heeft u vragen over bedrijfsopvolging binnen het familiebedrijf? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Verjaring van een vordering zonder termijn

Stel, u heeft een vordering op iemand, maar u heeft niet met diegene afgesproken wanneer uw vordering voldaan moet zijn. Zo’n vordering zonder termijn is direct opeisbaar. Maar hoe zit het dan met de verjaringstermijn?

Verjaringstermijn geldleningsovereenkomst

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in haar arrest van 2 april 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:2910) dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van een geldleningsovereenkomst, waarin geen termijn voor nakoming was opgenomen, direct bij het ontstaan van de vordering begint te lopen. In dit geval ging degene die de lening had verstrekt – na geregeld vriendelijk, mondeling, vragen – pas na 10 jaar over tot het nemen van (schriftelijke) incassomaatregelen. Gelet op de verjaringstermijn van 5 jaar (artikel 3:307 lid 1 BW) was dit te laat, aldus het Hof. Heeft u vragen over een (geldlenings)overeenkomst of (het stuiten van) een verjaringstermijn? Karen Mels of 1 van haar collega’s helpt u graag verder.

Tijdelijk bestuur niet aansprakelijk voor afgeleide schade

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van een vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:5864). De Ondernemingskamer heeft een tijdelijke bestuurder en een tijdelijk beheerder van de aandelen van een besloten vennootschap benoemd. Een van de aandeelhouders van de BV stelt zowel de tijdelijk bestuurder als tijdelijk beheerder aansprakelijk. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een ernstig verwijt.

BV in financiële problemen

De BV verkeert al in een problematische financiële positie op het moment dat de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk beheerder benoemd worden. De tijdelijk bestuurder tracht in overleg met de tijdelijk beheerder van de aandelen de onderneming te verkopen om een faillissement te voorkomen. Er wordt een deal gesloten waar een van de aandeelhouders van de BV bij betrokken is.

Deze aandeelhouder wordt vervolgens verweten dat hij niet zuiver heeft gehandeld en de deal wordt teruggedraaid. De voorgenomen verkoop gaat dus niet door en de BV gaat failliet.

De aandeelhouder die betrokken was bij de verkoop verwijt dit de tijdelijke bestuurder van de BV. De tijdelijk beheerder van de aandelen wordt door de aandeelhouder aangemerkt als feitelijk leidinggevende en eveneens aangesproken, omdat de tijdelijk bestuurder steeds in nauw overleg met de tijdelijk beheerder heeft gehandeld.

Afgeleide schade

Uit de beoordeling volgt dat voor aansprakelijkheid van een derde voor aandeelhoudersschade (zogenaamde afgeleide schade), de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door die derde tegenover de aandeelhouders van de BV is vereist. Dit geldt ook voor een bestuurder van de BV als hem van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Specifieke zorgvuldigheidsnorm geldt ook voor tijdelijke bestuurder

Het belang van het vonnis is dat de norm van het ernstig verwijt – zoals die voor de ‘gewone bestuurder’ geldt – volgens de rechtbank ook geldt voor een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder.

De rechtbank oordeelt dat, als er al een specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden zou zijn (wat niet direct aannemelijk lijkt), dit de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk beheerder niet verweten kan worden. De reden is volgens de rechtbank dat de tijdelijk bestuurder en beheerder door de Ondernemingskamer feitelijk in een wespennest zijn geparachuteerd waarin in een zeer kort tijdbestek daadkrachtig moest worden gehandeld. Onder die omstandigheden kon hen dus geen ernstig verwijt gemaakt worden van hun handelen.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

Geen persoonlijk ernstig verwijt bestuurder

Het hof oordeelt in dit arrest dat er geen sprake is van onvoldoende toezicht door een bestuurder op een medebestuurder (Gerechtshof Amsterdam 18 december 2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:4798).

Misbruik van derdenrekening door medebestuurder

Twee advocaten maken voor hun twee eigen kantoren gebruik van dezelfde derdengeldenrekening. De rekening wordt aangehouden door een stichting. Deze stichting heeft als bestuurders de twee advocaten en zij zijn gezamenlijk bevoegd de stichting te vertegenwoordigen.

Op de bestuurders rust de taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van derdengelden op de juiste wijze plaatsvindt. In dat kader moeten zij de betalingen op de periodieke bankafschriften controleren. De uit te voeren betalingen moeten beide bestuurders eerst autoriseren.

Bestuurder A had misbruik gemaakt van de derdenrekening en een derde lijdt hierdoor schade. Bestuurder B wordt verweten dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden en het misbruik heeft toegelaten.

Geen ernstig verwijt

Het hof oordeelt dat bestuurder B geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. De omstandigheden die daarbij in aanmerking worden genomen zijn als volgt.

De eerste betalingen zijn wel op correcte wijze en met toestemming van bestuurder B uitgevoerd. Daarna is de rekening maandenlang niet gebruikt. De twee keypassen die bedoeld zijn om gebruikt te worden voor de autorisatie van de betalingen, zijn naar hetzelfde kantooradres gestuurd. Dit was het kantooradres van de stichting, maar tegelijk ook van het advocatenkantoor van bestuurder A die uiteindelijk misbruik heeft gemaakt van de rekening. Bestuurder B, die onvoldoende toezicht wordt verweten, heeft nooit de voor hem bedoelde keypas ontvangen.

Bestuurder A, die de keypas en de pincode wel had ontvangen, heeft die ook gebruikt (en dus misbruikt) om op ongeoorloofde wijze betalingen uit te voeren. Hij heeft bestuurder B daar bewust niet over geïnformeerd.

Bestuurder B mocht er volgens de rechter van uitgaan dat zijn keypas zonder verificatie door hem persoonlijk niet gebruikt kon worden. Hij hoefde kortom geen rekening te houden met misbruik van zijn keypas en de derdenrekening. Bestuurder B mocht in die zin vertrouwen op zijn medebestuurder A.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

Bestuurdersaansprakelijkheid – aanvulling op de Beklamelnorm

Dit artikel is geschreven aan de hand van een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 december 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10344). Het betreft een aanvulling op de zogenaamde Beklamelnorm. Dit is een van de grondslagen voor externe bestuurdersaansprakelijkheid zoals dat is uitgemaakt in de jurisprudentie.

Bestuurder wordt aangesproken wegens onrechtmatige daad

In het kader van een projectontwikkeling moest de BV betalingen uitvoeren aan de partijen die eisers zijn in deze procedure. Voor het project was een financiering nodig, die echter niet werd verstrekt. Daardoor was de BV niet in staat te betalen. Vervolgens hebben de eisers de bestuurder van de BV persoonlijk aangesproken wegens een onrechtmatige daad.

Volgens de eisers is de bestuurder de overeenkomst aangegaan, terwijl zij op dat moment al wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de BV deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die eisers daardoor zouden lijden.

Rechtbank oordeelt: bestuurder slechts gedeeltelijk aansprakelijk

De rechtbank oordeelt dat de bestuurder aansprakelijk is, maar niet voor het gehele gevorderde bedrag. De eisers zijn volgens de rechtbank gedeeltelijk zelf schuldig aan het ontstaan van de schade ex artikel 6:101 BW.

De eisers gaan in hoger beroep.

Gerechtshof: geen sprake van onrechtmatig handelen door bestuurder

Het hof beoordeelt het geschil vanuit een andere hoek dan de rechtbank en komt tot een ander oordeel. In het kader van de Beklamelnorm geldt als uitgangspunt dat als een bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap de verplichtingen die aangegaan worden niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Het hof overweegt daarbij echter dat als die informatie gedeeld wordt met de contractuele wederpartij voordat de overeenkomst wordt gesloten, er geen sprake is van onrechtmatig handelen.

Partijen beschikken over dezelfde kennis en er wordt door de bestuurder niet de indruk gewekt dat de BV de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen nakomen terwijl zij al weet dat dit waarschijnlijk niet het geval is.

Het hof oordeelt dat de kennis die bij de bestuurder verondersteld wordt, ook aanwezig is geweest bij de eisers. Het aangaan van de overeenkomst was daarmee niet onrechtmatig en de vordering wordt afgewezen.

Aanvulling op de Beklamelnorm

Uit het arrest volgt een aanvulling op de Beklamelnorm in die zin dat er sprake moet zijn van een kennisverschil tussen de bestuurder en de contractpartij.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen

BESTUURDER AANSPRAKELIJK VOOR VOLLEDIGE BOEDELTEKORT

Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat een bestuurder die slechts zes weken in functie is geweest, gehouden is tot betaling van het boedeltekort aan de curator (gerechtshof Den Haag 16 oktober 2018 JOR 2019/2 ECLI:NL:GHDHA:2018:2595).

Geen administratie en jaarrekeningen te laat gedeponeerd

De BV in kwestie is voorheen actief geweest in de uitzendbranche, maar is uiteindelijk gestaakt. Na een aandelenoverdracht is de BV misbruikt voor een btw fraude. De BV gaat failliet en de curator spreekt alle betrokkenen aan voor het boedeltekort ex artikel 2:248 BW. Er is geen administratie en de jaarrekeningen zijn te laat gedeponeerd. De rechtbank stelt de curator in het gelijk.

Onder de betrokkenen is ook de laatste bestuurder van de BV. Hij is maar zes weken bestuurder geweest, maar wordt door de rechtbank veroordeeld voor 50% van het boedeltekort. De bestuurder gaat in hoger beroep, maar wordt vervolgens alsnog voor de volle 100% aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort.

Uitleg 2:248 lid 2 BW

Het schenden van de deponeringsplicht en de administratieplicht leidt ex artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar tot onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de BV. Het hof vermoedt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Er is daarbij de mogelijkheid van tegenbewijs door aan te tonen dat er sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement, maar dat is in dit geval kennelijk niet gelukt.

Wat de bestuurder dan nog rest is een beroep te doen op de matigingsgrond van artikel 2:248 lid 4 BW en de korte periode dat hij bestuurder is geweest. Dit baat de bestuurder niet. Het gerechtshof rekent de bestuurder, naast het feit dat de jaarrekeningen te laat gedeponeerd waren, aan dat er geen administratie was toen hij de bestuurstaak op zich nam en dat hij vervolgens ook niet heeft geprobeerd om de administratie in handen te krijgen.

Deze uitspraak bevestigt nog maar eens dat het voeren van een deugdelijke administratie en het voldoen aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW een zeer belangrijke verantwoordelijkheid van het bestuur van een BV is. In geval van een faillissement kan dit in het uiterste geval dus tot volledige aansprakelijkheid voor het boedeltekort leiden.

Wordt u geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid of heeft u daar vragen over? Vraag het aan Sebastiaan van Leeuwen.

SWDV Advocaten: nieuwe vestiging Purmerend en uitbreiding Vastgoedteam

Vanaf 1 februari 2019 opereren de advocaten van SWDV ook vanuit het prachtige kantoorpand aan de Plantsoengracht 6 in Purmerend. SWDV Advocaten is daarmee nu actief op drie locaties: Hoofddorp, Haarlem en Purmerend.

Karen Mels versterkt per 1 februari 2019 het Vastgoedteam van SWDV Advocaten vanuit Purmerend. Zij heeft ruim tien jaar ervaring als advocaat op het gebied van vastgoed- en huurrecht.

Sinds jaar en dag is SWDV een van de grote advocatenkantoren in de regio Noord-Holland voor ondernemers en overheden. Het kantoor richt zich op ondernemingsrecht, vastgoedrecht, arbeidsrecht en bestuursrecht, maar heeft ook specialisten in huis op het gebied van bijvoorbeeld onderwijsrecht en agri & bulbs.

SWDV Advocaten maakt het verschil, nu ook in Purmerend.

Verzet biedt grotere kans op vernietiging faillissementsvonnis

Bij het aanvragen van een faillissement moet de schuldenaar in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen en dient aan het pluraliteitsvereiste te zijn voldaan, er moeten minimaal twee schuldeisers zijn die ieder afzonderlijk een vordering hebben op de schuldenaar. De aanvrager van het faillissement heeft dus een steunvordering nodig. Indien het bestaan van de steunvordering niet vaststaat, omdat er in dat kader nog een procedure loopt, dan kan dit eventueel leiden tot vernietiging van de faillietverklaring. De schuldenaar kan in die situatie beter niet verschijnen en bij verstekvonnis failliet verklaard worden, zodat hij nog in verzet kan tegen de uitspraak. In hoger beroep heeft de schuldenaar een slechtere positie ten aanzien van de vernietiging van het faillissementsvonnis.

Steunvordering

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 28 september 2017 uitspraak gedaan over de vraag wanneer in het kader van een faillissementsaanvraag een ontnemingsvordering als steunvordering is aan te merken. Een vordering is aan te merken als steunvordering wanneer het een vordering betreft die ter verificatie kan worden ingediend (HR 11 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681). Hiervoor is vereist dat er enige indicatie is van de hoogte van de te verwachten vordering. Het ontstaansmoment van de vordering is van belang voor het summierlijk blijken van het bestaan van de vordering en het feit dat er geen feiten en omstandigheden werden gesteld op basis waarvan de betalingsverplichting zou komen te vervallen en het arrest geen stand zou houden.

In de hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag deed de situatie zich voor dat de ontnemingsvordering (steunvordering) was gebaseerd op een opgelegde ontnemingsmaatregel waartegen een procedure liep. Ook in het geval er een procedure loopt tegen de oplegging van de ontnemingsmaatregel, kan de ontnemingsvordering dienen als steunvordering. De vordering kan immers ter verificatie worden ingediend.

Recht om te worden gehoord

Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag zal de rechtbank de schuldenaar of de bestuurder van de schuldenaar eerst willen horen. Dit met het oog op de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring met zich meebrengt. De schuldenaar kan besluiten niet te verschijnen op de zitting. Wanneer een schuldenaar niet is verschenen en bij verstekvonnis failliet is verklaard, dan biedt de rechtbank de schuldenaar alsnog de gelegenheid verweer te voeren als hij in verzet komt tegen de faillietverklaring. Indien de schuldenaar wel aanwezig was ten tijde van de faillietverklaring, dan moet hij hoger beroep instellen tegen de faillissementsuitspraak.

Het uitgangspunt bij een faillissementsaanvraag is dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep of verzet, de rechtbank ex nunc toetst of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Dit betekent dat de rechter onderzoekt of de faillissementsaanvrager een vordering heeft op de schuldenaar op het moment van de zitting. In het arrest Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe is een nuancering aanvaard op het uitgangspunt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep of verzet, de rechter ex nunc moet toetsen aan de vereisten voor faillietverklaring. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, kan geen vernietiging plaatsvinden op grond van voldoening of betwisting van de vordering van de aanvrager. De staat van faillissement bepaalt de rechtspositie van alle schuldeisers. De mogelijkheid tot vernietiging is niet enkel afhankelijk van de aanvrager van het faillissement De Hoge Raad bepaalt echter in het arrest HSK/Bosma dat deze nuancering enkel geldt wanneer de schuldenaar bij de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord en vervolgens nadat hij in staat van faillissement is verklaard daartegen beroep instelt op grond van artikel 8 lid 1 Faillissementswet. De nuancering uit Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe is dus expliciet niet van toepassing wanneer de schuldenaar verzet instelt tegen het faillissementsvonnis. In verzet kan de failliet wel met succes de faillietverklaring laten vernietigen door de vordering van de aanvrager te voldoen of inhoudelijk te betwisten. De achterliggende gedachte bij verzet is, anders dan bij hoger beroep, om het geding op tegenspraak bij dezelfde instantie voort te zetten. Het biedt de schuldenaar de mogelijkheid om alsnog zijn belangen te verdedigen.

Vernietiging faillissementsvonnis

Het al dan niet verschijnen als schuldenaar bij de faillissementszitting kan bepalend zijn bij de kans op vernietiging van het faillissementsvonnis. Stel dat de schuldenaar zich verweert met de stelling dat de aanvrager niet over de bevoegdheid beschikt om het faillissement aan te vragen, doordat zijn vordering, dan wel de steunvordering niet (langer) bestaat. Bijvoorbeeld doordat deze steunvordering inmiddels door een derde is voldaan. In de situatie dat de schuldenaar is verschenen op de faillissementszitting en het faillissement is uitgesproken, dan kan hij in hoger beroep gaan tegen de uitspraak. In hoger beroep is de nuancering uit Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe van toepassing en zal de schuldenaar bij dat verweer geen baat hebben. De rechtspositie van alle schuldeisers is op dat moment van belang en vernietiging van het faillissementsvonnis is niet enkel afhankelijk van de aanvrager. Echter, wanneer de schuldenaar niet is verschenen op de faillissementszitting en hij bij verstek failliet is verklaard, dan zal dit verweer wel baat kunnen hebben als de schuldenaar in verzet gaat tegen de faillietverklaring. De mogelijkheid van vernietiging is dan afhankelijk van de vordering van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.

Conclusie: 

Concluderend kan gesteld worden dat de rechtbank bij verzet moet onderzoeken of de aanvrager van het faillissement nog een vordering heeft op de schuldenaar op het moment van de verzetszitting. De toetsing geschiedt ex nunc, op basis van de feiten die ten tijde van de beslissing van de rechter gelden. De schuldenaar die nog niet is gehoord, moet de kans krijgen om aan te tonen dat de aanvrager niet bevoegd is om het faillissement aan te vragen en kan aan het faillissement ontkomen door de aanvragende schuldeiser te betalen, de steunvordering te voldoen of doordat de steunvordering vervalt wegens een rechterlijke uitspraak. De schuldenaar die hoger beroep instelt kan, anders dan de schuldenaar die in verzet komt, niet met succes het faillissementsvonnis laten vernietigen door uitsluitend voldoening of het tenietgaan van de (steun)vordering. In hoger beroep bepaalt de staat van faillissement de rechtspositie en moeten ook alle andere schuldeisers bij een mogelijke vernietiging van het faillissementsvonnis betrokken worden. De schuldenaar die niet verschijnt heeft een gunstigere positie en grotere kans op vernietiging van het faillissementsvonnis.

SecurCash toch failliet, wat moeten de werknemers doen?

De rechtbank heeft inmiddels toch het faillissement uitgesproken van SecurCash.

De curatoren zullen de werknemers hoogstwaarschijnlijk snel ontslaan. Als SecurCash het faillissement vooral heeft gebruikt om van het personeel af te komen, kunnen de werknemers met succes tegen hun ontslag bezwaar maken. De termijn daarvoor is slechts vijf dagen. De voorgeschiedenis geeft voor de werknemers aanleiding om dat in ieder geval serieus te overwegen.

Als er geen bezwaar wordt gemaakt tegen het ontslag of als het bezwaar wordt afgewezen, zal het UWV de loonvorderingen overnemen voor de periode van 13 weken vóór het faillissement en over de opzegtermijn. De opzegtermijn is voor de meeste werknemers één maand. Vakantiegeld en vakantiedagen worden vergoed over een periode van maximaal jaar vóór het faillissement. In de praktijk krijgen de meeste werknemers daarom hun loonvordering betaald door het UWV.

Voor de overige vorderingen geldt meestal alleen nog de mogelijkheid om die bij de curator in te dienen.
De praktijk leert dat betaling van de in het faillissement ingediende vorderingen zeldzaam is, maar niet uitgesloten. Dien een vordering dus wel in bij de curator.

Heropening vereffening besloten vennootschap

In het arrest van 19 april 2018 oordeelt het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch over een vordering op de vereffenaar als bate van een eerder ontbonden BV. (ECLI:NL:GHSHE:2018:1659)

Ontbinding houdstermaatschappij en vereffening

De BV fungeert als houdstermaatschappij van een BV die actief is in de vis- en oesterbranche. De BV is een joint venture van twee broers die door verschillende andere entiteiten de aandelen houden.

De KvK ontbindt op zeker moment de houdstermaatschappij. De BV had de bijdrage aan de KvK niet betaald en er werden geen jaarrekeningen gedeponeerd. De verplichting tot betaling van de bijdrage aan de KvK bestaat  overigens niet meer. Voor een ontbinding van de BV is tevens van belang om vast te stellen of deze BV nog activiteiten heeft. Dit is voor het besluit tot de ontbinding kennelijk niet vastgesteld, terwijl de BV nog wel actief was.

Het vermogen van de BV wordt hoe dan ook toch vereffend door een vereffenaar. Als de vereffenaar zijn werkzaamheden heeft afgerond resteert er volgens de vereffenaar geen batig saldo voor de aandeelhouders.

Verzoek heropening ex art. 2:23c BW

Een van de twee broers is het hier niet mee eens. Deze meent dat er sprake is van een bate en verzoekt heropening ex artikel 2:23c BW. De bate zou bestaan uit een mogelijke vordering op de vereffenaar.

De rechtbank wijst het verzoek tot heropening van de vereffening van de BV af, omdat de door de verzoeker gestelde bate niet kon voortkomen uit of samenhangen met de vereffening zelf. Deze zou moeten zien op de periode voor de ontbinding van de BV.

De verzoeker gaat in hoger beroep.

Nagekomen bate kan ontstaan tijdens vereffening

Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en oordeelt dat een nagekomen bate ook kan ontstaan tijdens de vereffeningsprocedure. Hierbij kan bijvoorbeeld ook gedacht worden aan een vordering wegens onrechtmatig handelen van de vereffenaar.

Het lijkt er – kort samengevat – op dat de BV “leeg is gemaakt”, doordat de activa aan de ontbonden BV zijn onttrokken en de broer die het verzoek heeft gedaan tot de heropening daardoor benadeeld is. De aandelen van de BV werden bijvoorbeeld gewaardeerd op nihil en door de vereffenaar overgedragen, terwijl deze aandelen in ieder geval enige waarde leken te vertegenwoordigen.

Het hof acht de mogelijke aansprakelijkheid van de vereffenaar gelet op deze omstandigheden aannemelijk (of niet direct onaannemelijk), heropent de vereffening en benoemt een andere vereffenaar.

Vragen over vereffening, (potentiële) baten en aansprakelijkheid vertegenwoordiger van een B.V.? Stel deze aan Sebastiaan van Leeuwen.