Inleiding

Op 1 augustus 2020 wijzigen de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) en het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens (Bjsg). Op grond van deze regelingen onderzoekt het Landelijk Bureau Bibob op verzoek van bestuursorganen (zoals de burgemeester of het College van Burgemeester en Wethouders) de achtergrond van een (rechts)persoon in het kader van vergunning- en subsidieverlening, bij het aangaan van een vastgoedtransactie of bij het gunnen van een overheidsopdracht en brengt daarover advies uit aan het bestuursorgaan. Als er een ernstig gevaar is dat de beschikking, subsidie of overheidsopdracht zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen of om geld wit te wassen, kan het bestuursorgaan de beschikking, subsidie of overheidsopdracht weigeren.

Advies Landelijk Bureau Bibob

Voortaan is het advies aan het bestuursorgaan geen twee, maar vijf jaar geldig. Dat betekent echter niet dat er zonder meer van een advies van bijvoorbeeld drie jaar geleden uit mag worden gegaan. Eventuele nieuwe gegevens die ten tijde van het antecedentenonderzoek niet bekend waren (zoals een vrijspraak), moeten wel bij de Bibob-beoordeling worden betrokken.

Antecedentenonderzoek

Tot nu toe konden alleen de justitiële antecedenten van de directe aanvrager van een vergunning of subsidie of een directe wederpartij van de overheid worden onderzocht. Vanaf 1 augustus 2020 mogen ook ‘de personen die achter de schermen feitelijke zeggenschap hebben over degene die de vergunning heeft aangevraagd’ en de ‘zakelijke relaties’ van aanvragers/wederpartijen worden onderzocht. Dat betekent dat personen die direct of indirect:

• leiding hebben gegeven aan de aanvrager/wederpartij; of
• zeggenschap hebben gehad over de aanvrager/wederpartij; of
• vermogen hebben verschaft aan de aanvrager/wederpartij

bij het onderzoek kunnen worden betrokken.

Voorheen was enkel bij strafrechtelijke veroordelingen sprake van feiten omstandigheden die erop wijzen dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Vanaf 1 augustus 2020 is dat ook zo bij:

• onherroepelijke strafbeschikkingen;
• voldane transacties;
• onherroepelijke bestuurlijke boetes;
• bestuurlijke boetes die in stand zijn gelaten door de bestuursrechter.

Uitbreiding

De beperking tot overheidsopdrachten in de sectoren bouw, ICT en milieu wordt geschrapt, zodat er bij álle overheidsopdrachten een Bibob-onderzoek kan worden uitgevoerd. Immers, alle overheidsopdrachten met een aanzienlijke maatschappelijke waarde zijn kwetsbaar voor criminele activiteiten. Ook een overdracht van erfpacht kan voortaan worden onderzocht als de gemeente in haar contracten heeft opgenomen dat verkoop aan een derde alleen mogelijk is met haar toestemming. Tenslotte kan het Landelijk Bureau Bibob overheidsinstanties tippen om de Wet Bibob toe te passen als het relevante informatie heeft van strafbare feiten.

Toekomstige wijzigingen

Er komt een tweede wijziging aan van de Wet Bibob die onder andere de uitwisseling van informatie tussen Landelijk Bureau Bibob en bestuursorganen en tussen bestuursorganen onderling verruimt.

Vragen of advies?

Heeft u vragen of wilt u advies? Neem dan contact met ons op.

Sluitingsbevoegdheid art. 13b lid 1 Opiumwet

Overtreding van de Opiumwet kan tot gevolg hebben dat de burgemeester een woning sluit. Deze bevoegdheid van de burgemeester is gebaseerd op artikel 13b lid 1 Opiumwet. Daarin staat dat de burgemeester een woning kan sluiten als daarin een handelshoeveelheid (meer dan 5 gram softdrugs, 5 hennepplanten en meer dan 0,5 gram harddrugs) verdovende middelen wordt aangetroffen of wanneer in het pand voorwerpen of stoffen worden aangetroffen die duiden op handel. Of de burgemeester zijn sluitingsbevoegdheid kan toepassen, hangt af van de redelijkheid van het gemeentelijk beleid en van de vraag of de gevolgen van het sluitingsbesluit, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dat de burgemeester de bevoegdheid heeft om een woning te sluiten, betekent dus niet dat hij ook altijd van die bevoegdheid gebruik mag maken.

Het sluiten van een woning moet dus een doel dienen. Dat kan bijvoorbeeld zijn dat daarmee de bekendheid van een pand als drugspand teniet wordt gedaan en herhaling wordt voorkomen, de zgn. signaalfunctie naar de omgeving.

Onderscheid sociale huursector en particuliere huursector

Over het algemeen wordt met woningbouwcorporaties in een convenant afgesproken op welke wijze eventuele drugshandel in de sociale huur wordt aangepakt. Bij overtreding wordt door woningbouwcorporaties de huurovereenkomst ontbonden en komen de huurders op een lijst waardoor ze gedurende twee jaar geen andere sociale huurwoning in dezelfde gemeente kunnen huren. Deze afspraken worden met particuliere verhuurders (meestal) niet gemaakt.

Mogen burgemeesters bij het sluiten van woningen onderscheid maken tussen de sociale huursector en de particuliere huursector? De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft daarover geoordeeld in zijn uitspraak van 29 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1147).

Ongelijk handelen in gelijke gevallen

De politie had bij de doorzoeking van een particuliere huurwoning in Veghel een handelshoeveelheid drugs aangetroffen. De burgemeester had daarom de woning voor zes maanden gesloten. De particuliere verhuurder maakte bezwaar tegen het sluitingsbesluit. Hij vond dat het sluitingsbesluit geen doel meer diende, omdat de huurovereenkomst met de huurders was beëindigd. Bovendien heeft de burgemeester in gelijke gevallen ongelijk gehandeld, omdat de burgemeester bij vondst van drugs in een sociale huurwoning niet tot sluiting van de woning overgaat als de woningbouwcorporatie de huurovereenkomst beëindigt. De Afdeling oordeelde bij zijn uitspraak van 24 april 2019 dat het sluitingsbesluit onvoldoende was gemotiveerd en vernietigde daarom het besluit. De burgemeester moest beter motiveren ‘waarom de signaalfunctie in het geval van een woning uit de sociale huursector minder belangrijk zou zijn dan in het geval van een woning in de particuliere huursector’.

Motivatie nieuw besluit

In het nieuwe besluit verklaarde de burgemeester de bezwaren van de particuliere verhuurder opnieuw ongegrond. Hij motiveerde het besluit door dit als volgt toe te lichten:

• De signaalfunctie van artikel 13b Opiumwet is in de sociale huursector even belangrijk als bij een woning in de particuliere huursector;
• Op grond daarvan is er ook geen onderscheid te maken;
• Het onderscheid zit in de afweging van belangen die zijn gediend met een rechtvaardige en sociale verdeling van woningen (de volkshuisvesting) en de belangen die zijn gediend met artikel 13b Opiumwet;
• Op het gebied van volkshuisvesting hebben woningbouwcorporaties een bijzondere en wettelijke taak die in allerlei regelingen is gewaarborgd;
• Particuliere verhuurders zijn niet aan die regels gebonden en hebben een meer commercieel motief bij verhuur;
• Met woningbouwcorporaties zijn convenanten gesloten waarin onder andere is afgesproken dat bij overtreding van de Opiumwet de huurovereenkomst wordt beëindigd en de huurders op een lijst komen waardoor zij gedurende een bepaalde tijd niet in aanmerking komen voor een andere sociale huurwoning. Die afspraken zijn met particuliere verhuurders niet gemaakt.

De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Ook tegen dit besluit heeft de particuliere verhuurder beroep ingesteld. De burgemeester had bij zijn besluitvorming niet (ook) het belang van de volkshuisvesting mogen betrekken, omdat de volkshuisvesting niet het tegengaan van overtredingen van de Opiumwet tot doel heeft. Daarnaast zou uit het nieuwe besluit nog steeds niet blijken waarom de signaalfunctie bij particuliere huurwoningen belangrijker is dan bij woningen in de sociale huursector.

De Afdeling oordeelde op 29 april 2020 dat de burgemeester bij de beoordeling of een sluiting noodzakelijk is, ook andere belangen dan die gediend zijn bij het optreden tegen drugshandel mag betrekken, zoals het belang van volkshuisvesting.

Daarbij mag de burgemeester betekenis toekennen aan de wettelijke waarborgen die gelden voor woningbouwcorporaties en het transparante toewijzingsbeleid die zij hanteren. Woningbouwcorporaties mogen immers, anders dan particuliere verhuurders, niet elke willekeurige persoon huisvesten, waardoor particuliere verhuurders niet gelijk kunnen worden gesteld aan woningbouwcorporaties. Mede gelet op het commerciële belang dat particuliere verhuurders hebben, dienen zij niet in dezelfde mate het belang van de volkshuisvesting als woningbouwcorporaties. Daarmee heeft de burgemeester voldoende inzichtelijk gemaakt waarom in het geval van particuliere verhuur het belang van zichtbaar optreden tegen drugshandel (de signaalfunctie) zwaarder weegt dan bij verhuur door woningbouwcorporaties.

De Afdeling oordeelde verder dat als in een specifieke situatie blijkt dat een particuliere verhuurder op zoveel punten vergelijkbaar is met een woningbouwcorporatie dat sprake is van bijzondere omstandigheden, in dat specifieke geval er aanleiding kan zijn om ook af te zien van woningsluiting. Die vergelijking ziet de Afdeling in de betreffende casus niet.

Vragen over sluitingsbevoegdheid

Heeft u vragen of wilt u advies over het sluiten van een woning of de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester? Neem dan contact op met één van de specialisten van SWDV Advocaten.

Op grond van de Wet Markt en Overheid dient een overheid bij het verrichten van een economische activiteit de integrale kosten in rekening te brengen bij de contractspartij.

Autoriteit Consument en Markt constateert overtreding

Op 16 augustus 2019 heeft de Autoriteit Consument en Markt vastgesteld dat de gemeente Heumen de Wet Markt en Overheid heeft overtreden door niet de integrale kosten in rekening te brengen aan een exploitant van een sportaccommodatie. De gemeente Heumen heeft een te lage, niet kostendekkende, huur in rekening gebracht en daarnaast heeft de gemeente aan de exploitant een bedrag betaald dat ervoor moet zorgen dat plaatselijke scholen en sportclubs gebruik kunnen maken van het sportcomplex.

Ongelijk speelveld

Zo’n exploitatiebijdrage is op zich niet verboden maar gemeenten mogen een exploitatiebijdrage niet gebruiken om de huurkosten voor de exploitant te verlagen. Nu de gemeente Heumen dit wel heeft gedaan, heeft zij niet alle kosten doorberekend aan de huurder en is er een ongelijk speelveld tussen exploitanten van sportcomplexen ontstaan.

Algemeen belangbesluit

De gemeente heeft na de vaststelling van het besluit van de ACM een algemeen belangbesluit genomen waardoor de Wet Markt en Overheid niet langer van toepassing is. Dit neemt echter niet weg dat de gemeente tot het moment van het nemen van dat besluit in overtreding is geweest, aldus de ACM.

Voor de uitspraak van de ACM zie: https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-09/besluit-sportcentra-heumen.pdf

Op 10 oktober 2019 hebben de ministeries van BZK en EZK in samenwerking met onder andere de Retailagenda, de ‘Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening’ gepubliceerd. Gemeenten kunnen de Handreiking gebruiken om te toetsen of een bestemmingsplan in overeenstemming is met de Europese Dienstenrichtlijn.

Vrijheid van vestiging van dienstverleners

De Richtlijn gaat uit van vrijheid van vestiging van dienstverleners; het opnemen van vestigingsbeperkingen in een bestemmingsplan is in beginsel daarmee in strijd en daarom aan voorwaarden gebonden.

Risico’s vestigingsbeperkingen in bestemmingsplan

De Handreiking bespreekt recente jurisprudentie van het Hof van Justitie waaronder de zaak Appingedam en de daarop gevolgde rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Aan de hand van jurisprudentie en een stappenplan voor een risico-inventarisatie wordt besproken welke risico’s er kleven aan het opnemen van vestigingsbeperkingen in een bestemmingsplan en hoe deze risico’s kunnen worden vermeden.

Tekst van de Handreiking: https://retailland.nl/app/uploads/2019/10/Handreiking_Dienstenrichtlijn-en-Ruimtelijke-ordening_oktober2019.pdf.

Heeft u vragen over de Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening? SWDV Advocaten helpt u graag verder.

(Bron: Europa decentraal)

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht. Zij bespreekt in JG 2019/17 een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam met als onderwerp de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht.

Beroep op technische uitzondering

In dit geval heeft de opdrachtgever met de opdrachtnemer een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging doorlopen en aangekondigd over te zullen gaan tot gunning aan opdrachtnemer. Hij beroept zich op de technische uitzondering en stelt dat de technische, logistieke en operationele complexiteit zodanig hoge transitiekosten met zich brengen dat mededinging in de zin van art. 2.32 lid 2 Aw 2012 ontbreekt.

Intrekken voornemen tot gunning

Een derde partij start een kort geding en wordt door de voorzieningenrechter in het gelijk gesteld. De opdrachtgever moet het voornemen tot gunning intrekken, een eventueel gesloten overeenkomst beëindigen en als de opdracht alsnog vergeven dient te worden, een Europese aanbestedingsprocedure organiseren, waaraan ook de derde partij kan meedoen.

Hof bekrachtigt vonnis voorzieningenrechter

De opdrachtgever gaat in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter, maar overweegt dat art. 2.32 lid 2 Aw niet uitsluit dat de hoogte van de transitiekosten kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van een technische reden, omdat de hoogte van de kosten ertoe kan leiden dat van een redelijk alternatief of substituut geen sprake is. De opdrachtgever heeft echter niet aangetoond dat de door hem genoemde hoge transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag of de (hoogte van de) transitiekosten in dit specifieke geval een technische reden vormen in de zin van art. 2.32. lid 2 Aw.

Marianne Biezenaar vindt de overweging van het hof opmerkelijk en geeft in haar noot aan dat deze wellicht is ingegeven door het feit dat de transitiekosten dubbel zo hoog zijn als de waarde van de opdracht. Zij merkt daarbij echter op dat de hoogte van de kosten moeilijk als technische reden kunnen gelden gezien de voorbeelden die in de Richtlijn 2014 worden genoemd.

Kostenberekening

De aanbestedende dienst die zich beroept op de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht (mede) vanwege de hoge transitiekosten, zal dus zeker een kostenberekening moeten kunnen overleggen die controleerbaar juist, redelijk en marktconform is.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Marianne Biezenaar om advies.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 28 augustus 2019 een interessante (overzichts)uitspraak gedaan over het sluiten van een woning in verband met aangetroffen drugs in die woning. Deze uitspraak is met name zeer lezenswaardig, omdat de Afdeling in deze uitspraak nader ingaat op het toetsingskader dat zij hanteert om te toetsen of de burgemeester na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om deze bevoegdheid te gebruiken.  Vervolgens oordeelt de Afdeling dat er in deze uitzonderlijke situatie sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb, die maken dat het handelen door de burgemeester overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.

Zie voor meer informatie ook onze pagina over handhaving.

De rechtbank Den Haag heeft in een recente uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2019:54) geoordeeld dat een aanbestedende dienst de overeenkomst met een winnende inschrijver niet hoefde te beëindigen, ondanks dat de winnende inschrijver niet (direct) kon nakomen. Het contract bepaalde dat de aanbestedende dienst de opdrachtnemer een termijn kon stellen om alsnog na te komen en de aanbestedende dienst bleef binnen de in het contract gestelde voorwaarden. De opdracht is daarom, anders dan de verliezende inschrijver stelt, niet wezenlijk veranderd.

Marianne Biezenaar vermeldt in haar noot in JG 2019/7  dat deze uitspraak van de rechtbank Den Haag leert dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van een aanbesteding ook goed moet nadenken over de vraag onder welke voorwaarden en omstandigheden zij de overeenkomst wenst te kunnen beëindigen. De conceptovereenkomst die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken is geen standaardovereenkomst maar dient op de opdracht toegesneden beëindigingsvoorwaarden te bevatten.

Daarbij moet bedacht worden dat een verliezende inschrijver de aanbestedende dienst kan en zal houden aan de beëindigingsvoorwaarden die zij met de winnende inschrijver heeft gesloten.

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Marianne Biezenaar om advies.