Wet Markt en Overheid

Op grond van de Wet Markt en Overheid dient een overheid bij het verrichten van een economische activiteit de integrale kosten in rekening te brengen bij de contractspartij.

Autoriteit Consument en Markt constateert overtreding

Op 16 augustus 2019 heeft de Autoriteit Consument en Markt vastgesteld dat de gemeente Heumen de Wet Markt en Overheid heeft overtreden door niet de integrale kosten in rekening te brengen aan een exploitant van een sportaccommodatie. De gemeente Heumen heeft een te lage, niet kostendekkende, huur in rekening gebracht en daarnaast heeft de gemeente aan de exploitant een bedrag betaald dat ervoor moet zorgen dat plaatselijke scholen en sportclubs gebruik kunnen maken van het sportcomplex.

Ongelijk speelveld

Zo’n exploitatiebijdrage is op zich niet verboden maar gemeenten mogen een exploitatiebijdrage niet gebruiken om de huurkosten voor de exploitant te verlagen. Nu de gemeente Heumen dit wel heeft gedaan, heeft zij niet alle kosten doorberekend aan de huurder en is er een ongelijk speelveld tussen exploitanten van sportcomplexen ontstaan.

Algemeen belangbesluit

De gemeente heeft na de vaststelling van het besluit van de ACM een algemeen belangbesluit genomen waardoor de Wet Markt en Overheid niet langer van toepassing is. Dit neemt echter niet weg dat de gemeente tot het moment van het nemen van dat besluit in overtreding is geweest, aldus de ACM.

Voor de uitspraak van de ACM zie: https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-09/besluit-sportcentra-heumen.pdf

Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening

Op 10 oktober 2019 hebben de ministeries van BZK en EZK in samenwerking met onder andere de Retailagenda, de ‘Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening’ gepubliceerd. Gemeenten kunnen de Handreiking gebruiken om te toetsen of een bestemmingsplan in overeenstemming is met de Europese Dienstenrichtlijn.

Vrijheid van vestiging van dienstverleners

De Richtlijn gaat uit van vrijheid van vestiging van dienstverleners; het opnemen van vestigingsbeperkingen in een bestemmingsplan is in beginsel daarmee in strijd en daarom aan voorwaarden gebonden.

Risico’s vestigingsbeperkingen in bestemmingsplan

De Handreiking bespreekt recente jurisprudentie van het Hof van Justitie waaronder de zaak Appingedam en de daarop gevolgde rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Aan de hand van jurisprudentie en een stappenplan voor een risico-inventarisatie wordt besproken welke risico’s er kleven aan het opnemen van vestigingsbeperkingen in een bestemmingsplan en hoe deze risico’s kunnen worden vermeden.

Tekst van de Handreiking: https://retailland.nl/app/uploads/2019/10/Handreiking_Dienstenrichtlijn-en-Ruimtelijke-ordening_oktober2019.pdf.

Heeft u vragen over de Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening? SWDV Advocaten helpt u graag verder.

(Bron: Europa decentraal)

Technische uitzondering op aanbestedingsplicht

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht. Zij bespreekt in JG 2019/17 een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam met als onderwerp de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht.

Beroep op technische uitzondering

In dit geval heeft de opdrachtgever met de opdrachtnemer een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging doorlopen en aangekondigd over te zullen gaan tot gunning aan opdrachtnemer. Hij beroept zich op de technische uitzondering en stelt dat de technische, logistieke en operationele complexiteit zodanig hoge transitiekosten met zich brengen dat mededinging in de zin van art. 2.32 lid 2 Aw 2012 ontbreekt.

Intrekken voornemen tot gunning

Een derde partij start een kort geding en wordt door de voorzieningenrechter in het gelijk gesteld. De opdrachtgever moet het voornemen tot gunning intrekken, een eventueel gesloten overeenkomst beëindigen en als de opdracht alsnog vergeven dient te worden, een Europese aanbestedingsprocedure organiseren, waaraan ook de derde partij kan meedoen.

Hof bekrachtigt vonnis voorzieningenrechter

De opdrachtgever gaat in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter, maar overweegt dat art. 2.32 lid 2 Aw niet uitsluit dat de hoogte van de transitiekosten kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van een technische reden, omdat de hoogte van de kosten ertoe kan leiden dat van een redelijk alternatief of substituut geen sprake is. De opdrachtgever heeft echter niet aangetoond dat de door hem genoemde hoge transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag of de (hoogte van de) transitiekosten in dit specifieke geval een technische reden vormen in de zin van art. 2.32. lid 2 Aw.

Marianne Biezenaar vindt de overweging van het hof opmerkelijk en geeft in haar noot aan dat deze wellicht is ingegeven door het feit dat de transitiekosten dubbel zo hoog zijn als de waarde van de opdracht. Zij merkt daarbij echter op dat de hoogte van de kosten moeilijk als technische reden kunnen gelden gezien de voorbeelden die in de Richtlijn 2014 worden genoemd.

Kostenberekening

De aanbestedende dienst die zich beroept op de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht (mede) vanwege de hoge transitiekosten, zal dus zeker een kostenberekening moeten kunnen overleggen die controleerbaar juist, redelijk en marktconform is.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Marianne Biezenaar om advies.

Overzichtsuitspraak Raad van State over sluiten woning

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 28 augustus 2019 een interessante (overzichts)uitspraak gedaan over het sluiten van een woning in verband met aangetroffen drugs in die woning. Deze uitspraak is met name zeer lezenswaardig, omdat de Afdeling in deze uitspraak nader ingaat op het toetsingskader dat zij hanteert om te toetsen of de burgemeester na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om deze bevoegdheid te gebruiken.  Vervolgens oordeelt de Afdeling dat er in deze uitzonderlijke situatie sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb, die maken dat het handelen door de burgemeester overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.

Zie voor meer informatie ook onze pagina over handhaving.

Controle pand door verhuurders

Verhuurders dienen het gehuurde niet alleen te bezoeken, maar ook te controleren

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna; de Afdeling) heeft in een recente uitspraak (https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@116497/201808071-1-a3/) geoordeeld dat eigenaren, om met recht te kunnen stellen dat hen geen verwijt kan worden gemaakt van de aanwezigheid van drugs in het verhuurde pand, niet alleen het verhuurde pand moeten bezoeken, maar ook controles moeten uitvoeren die gericht zijn op het gebruik van het pand. Zeker als daar aanleiding voor is.

Bedrijfspand gesloten door de burgemeester

Een bedrijfspand werd door de burgemeester overeenkomstig het beleid voor de duur van 12 maanden gesloten in verband met drugshandel. De burgemeester moet bij het nemen van een dergelijk besluit een nadere beoordeling maken. Daarbij moet hij alle omstandigheden van het geval betrekken en bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb die leiden tot een afwijking van het sanctiebeleid.

Verwijtbaarheid

De eigenaren van het pand hebben aangevoerd dat er geen sprake is van verwijtbaarheid aan hun zijde. De Afdeling overweegt dat – hoewel de eigenaren zelf niet betrokken zijn geweest bij de handel in drugs vanuit het bedrijfspand –  van een eigenaar desondanks wordt verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt.

Controle

Het is daarbij onvoldoende als de eigenaar het pand alleen maar bezoekt. Hij moet ook daadwerkelijk controles uitvoeren die zijn gericht op het gebruik van het pand. Daarbij betrekt de Afdeling dat in dit geval voor zulke controles ook aanleiding bestond, zeker omdat er verdachte signalen waren. Die signalen hadden voor de eigenaren reden moeten zijn om eraan te twijfelen dat het bedrijfspand alleen voor het herstel van auto’s met schade werd gebruikt.

Vergunning weigeren vanwege slecht levensgedrag?

Mag een burgemeester op grond van de APV een exploitatievergunning weigeren of intrekken vanwege “slecht levensgedrag”?

Veel gemeenten hebben in hun Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) staan dat een exploitatievergunning geweigerd of ingetrokken kan worden als de exploitant of leidinggevende van slecht levensgedrag is. In de jurisprudentie lijkt er onduidelijkheid te bestaan of een dergelijke weigeringsgrond niet in strijd zou zijn met de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG). De Afdeling heeft een tipje van de sluier opgelicht.

Dienstenrichtlijn

De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft in een recente uitspraak (ECLI:NL:RBAMS:2019:4070) geoordeeld dat het voor een dienstenverrichter (in die zaak ging het om een caféuitbater) niet goed mogelijk is om zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop het criterium “slecht levensgedrag” wordt ingevuld bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning.

Daarom valt volgens de voorzieningenrechter niet uit te sluiten dat dit criterium in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn vereist namelijk dat met duidelijke, ondubbelzinnige, objectieve, vooraf bekendgemaakte, transparante en toegankelijke criteria wordt voorkomen dat bestuursorganen hun bevoegdheden op willekeurige wijze uitoefenen.

Met deze beslissing sluit de voorzieningenrechter in Amsterdam zich aan bij de voorzieningenrechter in Utrecht, die op 14 december 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217) in een soortgelijke zaak ook tot deze conclusie kwam.

Rechtsonzekerheid

Hoewel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) tot heden nog geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of het criterium “slecht levensgedrag” in strijd is met de Dienstenrichtlijn, heeft de Afdeling echter in haar uitspraken van 26 februari 2019  (ECLI:NL:RVS:2019:581) en 19 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1931) wel geoordeeld dat de voorwaarde dat een exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn geen rechtsonzekerheid geeft. Voor de term “slecht levensgedrag” werd in die zaak aansluiting gezocht bij de Drank- en Horecawet en dit is blijkbaar volgens de Afdeling voldoende.

Conclusie

Het lijkt erop dat de voorzieningenrechters voorzichtiger zijn dan de Afdeling. De Afdeling blijft op de lijn dat het criterium “slecht levensgedrag” geen rechtsonzekerheid geeft. Het zou goed kunnen dat de bovenstaande uitspraken van de Afdeling een opmaat zijn voor de beslissing van de Afdeling op de vraag of het criterium “slecht levensgedrag” in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat het criterium “slecht levensgedrag” dan ruimer getoetst zal moeten worden. Naast de vraag of het criterium geen rechtsonzekerheid geeft, zal ook beoordeeld moeten worden of er sprake is van een duidelijk, ondubbelzinnig, objectief vooraf bekendgemaakt, transparant en toegankelijk criterium. Het is wachten op de eerste uitspraak van de Afdeling hierover.

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra)

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra)

De Eerste Kamer heeft op 8 november 2016 het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) aangenomen. De wet is op 28 maart 2017 gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2017, 123) en treedt op 1 januari 2020 in werking.

Ambtenaren worden werknemers met een arbeidsovereenkomst

De Wnra wijzigt de Ambtenarenwet – de Ambtenarenwet 1929 wordt vervangen door de  Ambtenarenwet 2017 – en zorgt ervoor dat ambtenaren onder het private arbeidsrecht vallen. Dit betekent dat ambtenaren hun eenzijdige aanstelling verliezen en in plaats daarvan een tweezijde arbeidsovereenkomst krijgen waarop titel 10 van Boek 7 BW (‘Arbeidsovereenkomst’) van toepassing is. De ambtelijke aanstelling wordt automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst (art. 14 lid 1 Ambtenarenwet 2017). De overheidswerkgever en de ambtenaar/werknemer hoeven hiervoor dus geen (schriftelijke) arbeidsovereenkomst te sluiten.

Ambtenarenstatus

De ambtenaren die werknemer worden, behouden hun ambtelijke status. Zij blijven ambtenaar heten. Deze status houdt in dat voor overheidswerknemers speciale regels gelden ten aanzien van integriteit, waaronder nevenwerkzaamheden, geheimhouding, aannemen van giften en het afleggen van de eed of belofte (art. 4 t/m 10 Ambtenarenwet 2017), de beperking van grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting (art. 11 Ambtenarenwet 2017), en voor vertrouwensfuncties (art. 12 en 13 Ambtenarenwet 2017).

Door de Wnra ontstaan er dus twee soorten werknemers:

  1. werknemers in dienst van een private werkgever zonder ambtenarenstatus → op hen is alleen titel 10 van Boek 7 BW van toepassing;
  2. werknemers in dienst van een overheidswerkgever met een ambtenarenstatus (‘overheidswerknemer’) → op hen is zowel titel 10 van Boek 7 BW als de Ambtenarenwet 2017 van toepassing.

Omgekeerde normalisering

De Wnra heeft ook tot gevolg dat sommige werknemers die al een arbeidsovereenkomst hebben de ambtenarenstatus krijgen en in zoverre dus ambtenaar worden. Dit wordt ‘omgekeerde normalisering’ genoemd. Dit komt doordat hun werkgever overheidswerkgever is in de zin van art. 2 Ambtenarenwet 2017. Het gaat bijvoorbeeld om personeel dat in dienst is van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), de Sociale verzekeringsbank (SVB), De Nederlandsche Bank (DNB), Staatsbosbeheer (SBB), de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de Autoriteit Financiële Markten (AFM), het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), Cultuurfondsen en het Vervangings- en Participatiefonds (primair onderwijs).

‘Blijfambtenaren’

De Wnra geldt niet voor politieke ambtsdragers, benoemde bestuurders van een eenhoofdig bestuursorgaan, benoemde bestuursleden van een publiekrechtelijke rechtspersoon, leden van Hoge Colleges van Staat (Eerste en Tweede Kamer, Raad van State, Algemene Rekenkamer, Nationale Ombudsman), rechters, officieren van justitie, notarissen, gerechtsdeurwaarders, politieambtenaren en burgerlijke defensieambtenaren en militairen (art. 3 Ambtenarenwet 2017). Zij blijven werkzaam op basis van een eenzijdige ambtelijke aansteling. Voor deze ‘blijfambtenaren’ verandert er dus niets.

Wijziging rechtspositie en ontslagrecht

Als gevolg van de Wnra verandert de rechtspositie en, dientengevolge, het ontslagrecht. Ontslag vindt niet langer plaats volgens de regels van de desbetreffende rechtspositieregeling en het bestuursrecht (Awb) maar volgens de regels van titel 10 van Boek 7 BW en het burgerlijk procesrecht (Rv). Terwijl een ambtenaar wordt ontslagen door een (ontslag)besluit waartegen hij bezwaar kan maken en beroep en hoger beroep kan instellen bij de bestuursrechter (rechtbank, Centrale Raad van Beroep), kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer worden beëindigd door opzegging (met schriftelijke instemming van de werknemer of, bij reorganisatie of arbeidsongeschiktheid die ten minste twee jaar heeft geduurd, met toestemming van het UWV), ontbinding door de kantonrechter (bij in de persoon van de werknemer gelegen omstandigheden, zoals disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie) of een beëindigingsovereenkomst. Als het UWV de toestemming heeft geweigerd, kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tegen elke uitspraak van de kantonrechter is hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof en kan daarna beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad.

Anders dan in het ambtenarenrecht, dat gekenmerkt wordt door de zogeheten repressieve ontslagtoets, wordt een ontslag in het arbeidsrecht dus vooraf getoetst. Dit wordt de preventieve ontslagtoets genoemd.

Dat ambtenaren een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht krijgen, betekent ook dat zij na beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in beginsel recht hebben op de transitievergoeding en eventueel op een billijke vergoeding.

Behoud arbeidsvoorwaarden

De Wnra brengt geen verandering in de arbeidsvoorwaarden. De ambtenaar die werknemer wordt, behoudt zijn arbeidsvoorwaarden inclusief de ten aanzien van hem bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval zijn begrepen de duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten (art. 14 lid 1 Ambtenarenwet 2017). Totdat er op grond van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) een privaatrechtelijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is gesloten, blijft de desbetreffende rechtspositieregeling van kracht met dien verstande dat de rechtspositieregeling vanaf 1 januari 2020 wordt geacht een cao te zijn (art. 17 lid 3 Ambtenarenwet 2017).

Openbaar onderwijs

In het primair, voortgezet en speciaal onderwijs komen twee varianten voor waarin binnen één stichting zowel openbaar onderwijs als bijzonder onderwijs wordt gegeven: het samenwerkingsbestuur en de samenwerkingsschool. Het samenwerkingsbestuur is een stichting die afzonderlijke openbare en bijzondere scholen in stand houdt (art. 17 WPO, art. 53c WVO, art. 28 WEC). De samenwerkingsschool is een school waarin zowel openbaar onderwijs als bijzonder onderwijs wordt aangeboden. De samenwerkingsschool wordt in stand gehouden door een stichting die bijzondere scholen in stand houdt of een stichting openbaar onderwijs (‘overheidsstichting’, art. 48 WPO, art. 42b WVO, art. 51 WEC) of een stichting samenwerkingsbestuur (art. 17d WPO, art. 53d WVO, art. 28j WEC). Personeel dat in dienst is van een stichting samenwerkingsbestuur en werkzaam is aan een openbare school die door die stichting in stand wordt gehouden, heeft een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (art. 17 lid 4 WPO, art. 53c lid 4 WVO, art. 28 lid 4 WEC). Personeel dat werkt in het openbaar onderwijs van een samenwerkingsschool heeft een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht als de school in stand wordt gehouden door een stichting die bijzondere scholen in stand houdt of een stichting samenwerkingsbestuur. Wordt de samenwerkingsschool in stand gehouden door een stichting openbaar onderwijs (‘overheidsstichting’), dan heeft dat personeel een ambtelijke aanstelling (Kamerstukken II 2015-2016, 34 512, nr. 3, p. 22, 34, 35).

Voor het overige wordt openbaar onderwijs gegeven in een rechtsvorm die onder de definitie van overheidswerkgever valt (art. 2 Ambtenarenwet 2017). In het primair, voortgezet en speciaal onderwijs komen de volgende rechtsvormen voor: de gemeente (‘integraal bestuur’ door het college van B&W), de bestuurscommissie ex art. 83 Gemeentewet, het openbaar lichaam ex art. 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, de openbare rechtspersoon (art. 47 WPO, art. 42a WVO, art. 50 WEC) en (‘overheidsstichting’, art. 48 WPO, art. 42b WVO, art. 51 WEC). In de sectoren universiteiten, onderzoekinstellingen (de Koninklijke Bibliotheek [KB], de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen [KNAW] en de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek [NWO]) en universitaire medische centra (umc’s) zijn alle openbare instellingen publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 1.5, 1.8, 1.13, 1.16 WHW en art. 2 Wet op de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek).

Het personeel dat in dienst is van dit openbaar onderwijs krijgt vanaf 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en zou, omdat hun werkgever overheidswerkgever is, ook de ambtenarenstatus krijgen, ware het niet dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap op 22 november 2018 een wetsvoorstel heeft ingediend dat ertoe strekt dit personeel uit te zonderen van de Ambtenarenwet 2017 (Kamerstukken 35 089). Hiertoe wordt het begrip overheidswerkgever aangepast. Deze groep werknemers wordt wel ‘vertrekambtenaren’ genoemd.

Er zijn twee redenen waarom voorgesteld wordt het personeel in het openbaar onderwijs uit te sluiten van de werking van de Ambtenarenwet 2017. De eerste reden is dat anders opnieuw een tweedeling binnen de sector onderwijs ontstaat, te weten werknemers in het bijzonder onderwijs op wie het private arbeidsrecht van toepassing is en werknemers in het openbaar onderwijs op wie naast het private arbeidsrecht ook de Ambtenarenwet 2017 van toepassing is. De tweede reden is dat de bepalingen van deze wet vooral geschreven zijn voor het werken in het openbaar bestuur en daarom minder goed passen bij de praktijk van het onderwijs.

Op 12 juni 2019 hebben de Tweede Kamerleden Veldman en Tielen een amendement ingediend waarmee zij verzoeken dat de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNO eveneens wordt uitgesloten van de werking van de Ambtenarenwet 2017 (Kamerstukken II 2018-2019, 35 089, nr. 8).

De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel inclusief dit amendement op 18 juni 2019 aangenomen.

De ketenregeling

De Eerste Kamer heeft op 16 april 2019 het wetsvoorstel Aanpassingswet Wnra aangenomen. De wet is op 16 mei 2019 in het Staatsblad gepubliceerd (Stb. 2019, 173) en treedt op 1 januari 2020 in werking. Met deze wet is onder andere in art. 14 Ambtenarenwet 2017 een nieuw derde lid ingevoegd:

”Met ingang van het tijdstip van de inwerkingtreding van artikel I van de [Wnra] worden aanstellingen verleend voorafgaand aan de aanstelling, bedoeld in het eerste lid, als arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht beschouwd.”

Deze bepaling houdt in dat eerdere (tijdelijke) aanstellingen die vooraf zijn gegaan aan de (tijdelijke) aanstelling die op 1 januari 2020 automatisch wordt omgezet in een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst ook worden beschouwd als arbeidsovereenkomsten zodat ze deel uitmaken van de keten van art. 7:668a BW indien de tussenliggende periode(s) niet langer is (zijn) geweest dan zes maanden. Deze eerdere tijdelijke aanstellingen tellen in dat geval ook mee voor het recht op en de hoogte van de transitievergoeding, voor de regeling van de proeftijd en voor de berekening van de opzegtermijn (Kamerstukken II 2018-2019, 35 073, nr. 6). Dit betekent dat een (verlengde) tijdelijke aanstelling die op of na 1 januari 2020 eindigt dan automatisch kan zijn omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Overgangsrecht

Besluiten die vóór 1 januari 2020 zijn genomen en bekend gemaakt, behouden hun geldigheid en daarop blijven het ‘oude’ materiële ambtenarenrecht en het procesrecht van de Awb van toepassing. Daartegen ingestelde bezwaar- of beroepsprocedures worden gevoerd volgens de regels van het bestuursrecht (art. 16 Ambtenarenwet 2017).

Ten aanzien van een ontslagbesluit heeft dit de volgende consequenties:

  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt geen bezwaar: de aanstelling wordt niet omgezet in een arbeidsovereenkomst, de ambtenaar heeft geen recht op de transitievergoeding;
  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt bezwaar en stelt (hoger) beroep in; de bestuursrechter vernietigt het besluit: de aanstelling herleeft en wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst;
  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt bezwaar en stelt (hoger) beroep in; de bestuursrechter vernietigt het besluit maar laat de rechtsgevolgen ervan in stand (verklaart de rechtsgevolgen voor gedekt): de aanstelling is door het vernietigde ontslagbesluit geëindigd zonder dat zij is omgezet in een arbeidsovereenkomst, en de ambtenaar heeft geen recht op de transitievergoeding.

Aanbestedende dienst hoeft overeenkomst niet te beëindigen

De rechtbank Den Haag heeft in een recente uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2019:54) geoordeeld dat een aanbestedende dienst de overeenkomst met een winnende inschrijver niet hoefde te beëindigen, ondanks dat de winnende inschrijver niet (direct) kon nakomen. Het contract bepaalde dat de aanbestedende dienst de opdrachtnemer een termijn kon stellen om alsnog na te komen en de aanbestedende dienst bleef binnen de in het contract gestelde voorwaarden. De opdracht is daarom, anders dan de verliezende inschrijver stelt, niet wezenlijk veranderd.

Marianne Biezenaar vermeldt in haar noot in JG 2019/7  dat deze uitspraak van de rechtbank Den Haag leert dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van een aanbesteding ook goed moet nadenken over de vraag onder welke voorwaarden en omstandigheden zij de overeenkomst wenst te kunnen beëindigen. De conceptovereenkomst die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken is geen standaardovereenkomst maar dient op de opdracht toegesneden beëindigingsvoorwaarden te bevatten.

Daarbij moet bedacht worden dat een verliezende inschrijver de aanbestedende dienst kan en zal houden aan de beëindigingsvoorwaarden die zij met de winnende inschrijver heeft gesloten.

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Marianne Biezenaar om advies.

Gedoogbeslissing is geen besluit

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft in haar uitspraak van 24 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1356) duidelijkheid gecreëerd over de kwalificatie van de gedoogbeslissing. De gedoogbeslissing is geen besluit in de zin van de Awb. Voor de gedoogde en de verzoeker tot een gedoogbeslissing bestaat er geen mogelijkheid tot bezwaar en beroep. Tot zover niets nieuws. Maar vanaf nu kunnen ook derde-belanghebbenden tegen de verlening van een gedoogbeslissing niet langer bezwaar maken of beroep instellen.

Awb-besluit

Een gedoogbeslissing is een (voorwaardelijke) toezegging van het bestuursorgaan dat het (vooralsnog) niet tot handhavend optreden overgaat. De Afdeling bepaalt dat een gedoogbeslissing in beginsel niet gelijk te stellen is met een besluit in een zin van de Awb. Hetzelfde geldt voor de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing. Dit heeft tot gevolg dat er tegen een gedoogbeslissing geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Hiervan kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgeweken, bijvoorbeeld in het kader van de kans op ontneming van vrijheid, zo oordeelt de Afdeling in deze uitspraak van 24 april 2019. In een dergelijke situatie is het onredelijk om eerst af te wachten tot er sprake is van een appellabel besluit.

Derde-belanghebbende

Als gevolg van deze uitspraak van de Afdeling kan ook een derde-belanghebbende niet langer tegen een gedoogbeslissing opkomen. Daarentegen beschikt een derde-belanghebbende nog wel over een rechtsmiddel, de derde-belanghebbende kan een verzoek om handhaving indienen bij het bestuursorgaan. Het besluit om niet handhavend op te treden is namelijk (nog steeds) wel een appellabel besluit.

Dit artikel is geschreven door Anouk de Bert

Heeft u vragen over gedoogbeslissingen of over handhaving, neem dan contact op met een van onze advocaten uit het team Overheid.

Sms’jes en WhatsApp-berichten vallen onder documentdefinitie van de Wob

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 20 maart 2019 een belangrijke uitspraak gedaan ten aanzien van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

De Afdeling heeft geoordeeld dat sms’jes en WhatsApp-berichten op zowel zakelijke als privételefoons van bestuurders en ambtenaren onder de documentdefinitie van de Wob vallen, als deze in het kader van het werk zijn verstuurd.

Het persbericht van de Afdeling en de uitspraak vindt u hier.

Een vraag of hulp nodig? Neem contact op met 1 van onze experts op het gebied van bestuursrecht, Marianne Biezenaar.