Vergunning weigeren vanwege slecht levensgedrag?

Mag een burgemeester op grond van de APV een exploitatievergunning weigeren of intrekken vanwege “slecht levensgedrag”?

Veel gemeenten hebben in hun Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) staan dat een exploitatievergunning geweigerd of ingetrokken kan worden als de exploitant of leidinggevende van slecht levensgedrag is. In de jurisprudentie lijkt er onduidelijkheid te bestaan of een dergelijke weigeringsgrond niet in strijd zou zijn met de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG). De Afdeling heeft een tipje van de sluier opgelicht.

Dienstenrichtlijn

De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft in een recente uitspraak (ECLI:NL:RBAMS:2019:4070) geoordeeld dat het voor een dienstenverrichter (in die zaak ging het om een caféuitbater) niet goed mogelijk is om zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop het criterium “slecht levensgedrag” wordt ingevuld bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning.

Daarom valt volgens de voorzieningenrechter niet uit te sluiten dat dit criterium in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn vereist namelijk dat met duidelijke, ondubbelzinnige, objectieve, vooraf bekendgemaakte, transparante en toegankelijke criteria wordt voorkomen dat bestuursorganen hun bevoegdheden op willekeurige wijze uitoefenen.

Met deze beslissing sluit de voorzieningenrechter in Amsterdam zich aan bij de voorzieningenrechter in Utrecht, die op 14 december 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217) in een soortgelijke zaak ook tot deze conclusie kwam.

Rechtsonzekerheid

Hoewel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) tot heden nog geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of het criterium “slecht levensgedrag” in strijd is met de Dienstenrichtlijn, heeft de Afdeling echter in haar uitspraken van 26 februari 2019  (ECLI:NL:RVS:2019:581) en 19 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1931) wel geoordeeld dat de voorwaarde dat een exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn geen rechtsonzekerheid geeft. Voor de term “slecht levensgedrag” werd in die zaak aansluiting gezocht bij de Drank- en Horecawet en dit is blijkbaar volgens de Afdeling voldoende.

Conclusie

Het lijkt erop dat de voorzieningenrechters voorzichtiger zijn dan de Afdeling. De Afdeling blijft op de lijn dat het criterium “slecht levensgedrag” geen rechtsonzekerheid geeft. Het zou goed kunnen dat de bovenstaande uitspraken van de Afdeling een opmaat zijn voor de beslissing van de Afdeling op de vraag of het criterium “slecht levensgedrag” in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat het criterium “slecht levensgedrag” dan ruimer getoetst zal moeten worden. Naast de vraag of het criterium geen rechtsonzekerheid geeft, zal ook beoordeeld moeten worden of er sprake is van een duidelijk, ondubbelzinnig, objectief vooraf bekendgemaakt, transparant en toegankelijk criterium. Het is wachten op de eerste uitspraak van de Afdeling hierover.

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra)

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra)

De Eerste Kamer heeft op 8 november 2016 het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) aangenomen. De wet is op 28 maart 2017 gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2017, 123) en treedt op 1 januari 2020 in werking.

Ambtenaren worden werknemers met een arbeidsovereenkomst

De Wnra wijzigt de Ambtenarenwet – de Ambtenarenwet 1929 wordt vervangen door de  Ambtenarenwet 2017 – en zorgt ervoor dat ambtenaren onder het private arbeidsrecht vallen. Dit betekent dat ambtenaren hun eenzijdige aanstelling verliezen en in plaats daarvan een tweezijde arbeidsovereenkomst krijgen waarop titel 10 van Boek 7 BW (‘Arbeidsovereenkomst’) van toepassing is. De ambtelijke aanstelling wordt automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst (art. 14 lid 1 Ambtenarenwet 2017). De overheidswerkgever en de ambtenaar/werknemer hoeven hiervoor dus geen (schriftelijke) arbeidsovereenkomst te sluiten.

Ambtenarenstatus

De ambtenaren die werknemer worden, behouden hun ambtelijke status. Zij blijven ambtenaar heten. Deze status houdt in dat voor overheidswerknemers speciale regels gelden ten aanzien van integriteit, waaronder nevenwerkzaamheden, geheimhouding, aannemen van giften en het afleggen van de eed of belofte (art. 4 t/m 10 Ambtenarenwet 2017), de beperking van grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting (art. 11 Ambtenarenwet 2017), en voor vertrouwensfuncties (art. 12 en 13 Ambtenarenwet 2017).

Door de Wnra ontstaan er dus twee soorten werknemers:

  1. werknemers in dienst van een private werkgever zonder ambtenarenstatus → op hen is alleen titel 10 van Boek 7 BW van toepassing;
  2. werknemers in dienst van een overheidswerkgever met een ambtenarenstatus (‘overheidswerknemer’) → op hen is zowel titel 10 van Boek 7 BW als de Ambtenarenwet 2017 van toepassing.

Omgekeerde normalisering

De Wnra heeft ook tot gevolg dat sommige werknemers die al een arbeidsovereenkomst hebben de ambtenarenstatus krijgen en in zoverre dus ambtenaar worden. Dit wordt ‘omgekeerde normalisering’ genoemd. Dit komt doordat hun werkgever overheidswerkgever is in de zin van art. 2 Ambtenarenwet 2017. Het gaat bijvoorbeeld om personeel dat in dienst is van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), de Sociale verzekeringsbank (SVB), De Nederlandsche Bank (DNB), Staatsbosbeheer (SBB), de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de Autoriteit Financiële Markten (AFM), het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), Cultuurfondsen en het Vervangings- en Participatiefonds (primair onderwijs).

‘Blijfambtenaren’

De Wnra geldt niet voor politieke ambtsdragers, benoemde bestuurders van een eenhoofdig bestuursorgaan, benoemde bestuursleden van een publiekrechtelijke rechtspersoon, leden van Hoge Colleges van Staat (Eerste en Tweede Kamer, Raad van State, Algemene Rekenkamer, Nationale Ombudsman), rechters, officieren van justitie, notarissen, gerechtsdeurwaarders, politieambtenaren en burgerlijke defensieambtenaren en militairen (art. 3 Ambtenarenwet 2017). Zij blijven werkzaam op basis van een eenzijdige ambtelijke aansteling. Voor deze ‘blijfambtenaren’ verandert er dus niets.

Wijziging rechtspositie en ontslagrecht

Als gevolg van de Wnra verandert de rechtspositie en, dientengevolge, het ontslagrecht. Ontslag vindt niet langer plaats volgens de regels van de desbetreffende rechtspositieregeling en het bestuursrecht (Awb) maar volgens de regels van titel 10 van Boek 7 BW en het burgerlijk procesrecht (Rv). Terwijl een ambtenaar wordt ontslagen door een (ontslag)besluit waartegen hij bezwaar kan maken en beroep en hoger beroep kan instellen bij de bestuursrechter (rechtbank, Centrale Raad van Beroep), kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer worden beëindigd door opzegging (met schriftelijke instemming van de werknemer of, bij reorganisatie of arbeidsongeschiktheid die ten minste twee jaar heeft geduurd, met toestemming van het UWV), ontbinding door de kantonrechter (bij in de persoon van de werknemer gelegen omstandigheden, zoals disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie) of een beëindigingsovereenkomst. Als het UWV de toestemming heeft geweigerd, kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tegen elke uitspraak van de kantonrechter is hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof en kan daarna beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad.

Anders dan in het ambtenarenrecht, dat gekenmerkt wordt door de zogeheten repressieve ontslagtoets, wordt een ontslag in het arbeidsrecht dus vooraf getoetst. Dit wordt de preventieve ontslagtoets genoemd.

Dat ambtenaren een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht krijgen, betekent ook dat zij na beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in beginsel recht hebben op de transitievergoeding en eventueel op een billijke vergoeding.

Behoud arbeidsvoorwaarden

De Wnra brengt geen verandering in de arbeidsvoorwaarden. De ambtenaar die werknemer wordt, behoudt zijn arbeidsvoorwaarden inclusief de ten aanzien van hem bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval zijn begrepen de duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten (art. 14 lid 1 Ambtenarenwet 2017). Totdat er op grond van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) een privaatrechtelijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is gesloten, blijft de desbetreffende rechtspositieregeling van kracht met dien verstande dat de rechtspositieregeling vanaf 1 januari 2020 wordt geacht een cao te zijn (art. 17 lid 3 Ambtenarenwet 2017).

Openbaar onderwijs

In het primair, voortgezet en speciaal onderwijs komen twee varianten voor waarin binnen één stichting zowel openbaar onderwijs als bijzonder onderwijs wordt gegeven: het samenwerkingsbestuur en de samenwerkingsschool. Het samenwerkingsbestuur is een stichting die afzonderlijke openbare en bijzondere scholen in stand houdt (art. 17 WPO, art. 53c WVO, art. 28 WEC). De samenwerkingsschool is een school waarin zowel openbaar onderwijs als bijzonder onderwijs wordt aangeboden. De samenwerkingsschool wordt in stand gehouden door een stichting die bijzondere scholen in stand houdt of een stichting openbaar onderwijs (‘overheidsstichting’, art. 48 WPO, art. 42b WVO, art. 51 WEC) of een stichting samenwerkingsbestuur (art. 17d WPO, art. 53d WVO, art. 28j WEC). Personeel dat in dienst is van een stichting samenwerkingsbestuur en werkzaam is aan een openbare school die door die stichting in stand wordt gehouden, heeft een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (art. 17 lid 4 WPO, art. 53c lid 4 WVO, art. 28 lid 4 WEC). Personeel dat werkt in het openbaar onderwijs van een samenwerkingsschool heeft een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht als de school in stand wordt gehouden door een stichting die bijzondere scholen in stand houdt of een stichting samenwerkingsbestuur. Wordt de samenwerkingsschool in stand gehouden door een stichting openbaar onderwijs (‘overheidsstichting’), dan heeft dat personeel een ambtelijke aanstelling (Kamerstukken II 2015-2016, 34 512, nr. 3, p. 22, 34, 35).

Voor het overige wordt openbaar onderwijs gegeven in een rechtsvorm die onder de definitie van overheidswerkgever valt (art. 2 Ambtenarenwet 2017). In het primair, voortgezet en speciaal onderwijs komen de volgende rechtsvormen voor: de gemeente (‘integraal bestuur’ door het college van B&W), de bestuurscommissie ex art. 83 Gemeentewet, het openbaar lichaam ex art. 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, de openbare rechtspersoon (art. 47 WPO, art. 42a WVO, art. 50 WEC) en (‘overheidsstichting’, art. 48 WPO, art. 42b WVO, art. 51 WEC). In de sectoren universiteiten, onderzoekinstellingen (de Koninklijke Bibliotheek [KB], de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen [KNAW] en de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek [NWO]) en universitaire medische centra (umc’s) zijn alle openbare instellingen publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 1.5, 1.8, 1.13, 1.16 WHW en art. 2 Wet op de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek).

Het personeel dat in dienst is van dit openbaar onderwijs krijgt vanaf 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en zou, omdat hun werkgever overheidswerkgever is, ook de ambtenarenstatus krijgen, ware het niet dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap op 22 november 2018 een wetsvoorstel heeft ingediend dat ertoe strekt dit personeel uit te zonderen van de Ambtenarenwet 2017 (Kamerstukken 35 089). Hiertoe wordt het begrip overheidswerkgever aangepast. Deze groep werknemers wordt wel ‘vertrekambtenaren’ genoemd.

Er zijn twee redenen waarom voorgesteld wordt het personeel in het openbaar onderwijs uit te sluiten van de werking van de Ambtenarenwet 2017. De eerste reden is dat anders opnieuw een tweedeling binnen de sector onderwijs ontstaat, te weten werknemers in het bijzonder onderwijs op wie het private arbeidsrecht van toepassing is en werknemers in het openbaar onderwijs op wie naast het private arbeidsrecht ook de Ambtenarenwet 2017 van toepassing is. De tweede reden is dat de bepalingen van deze wet vooral geschreven zijn voor het werken in het openbaar bestuur en daarom minder goed passen bij de praktijk van het onderwijs.

Op 12 juni 2019 hebben de Tweede Kamerleden Veldman en Tielen een amendement ingediend waarmee zij verzoeken dat de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNO eveneens wordt uitgesloten van de werking van de Ambtenarenwet 2017 (Kamerstukken II 2018-2019, 35 089, nr. 8).

De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel inclusief dit amendement op 18 juni 2019 aangenomen.

De ketenregeling

De Eerste Kamer heeft op 16 april 2019 het wetsvoorstel Aanpassingswet Wnra aangenomen. De wet is op 16 mei 2019 in het Staatsblad gepubliceerd (Stb. 2019, 173) en treedt op 1 januari 2020 in werking. Met deze wet is onder andere in art. 14 Ambtenarenwet 2017 een nieuw derde lid ingevoegd:

”Met ingang van het tijdstip van de inwerkingtreding van artikel I van de [Wnra] worden aanstellingen verleend voorafgaand aan de aanstelling, bedoeld in het eerste lid, als arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht beschouwd.”

Deze bepaling houdt in dat eerdere (tijdelijke) aanstellingen die vooraf zijn gegaan aan de (tijdelijke) aanstelling die op 1 januari 2020 automatisch wordt omgezet in een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst ook worden beschouwd als arbeidsovereenkomsten zodat ze deel uitmaken van de keten van art. 7:668a BW indien de tussenliggende periode(s) niet langer is (zijn) geweest dan zes maanden. Deze eerdere tijdelijke aanstellingen tellen in dat geval ook mee voor het recht op en de hoogte van de transitievergoeding, voor de regeling van de proeftijd en voor de berekening van de opzegtermijn (Kamerstukken II 2018-2019, 35 073, nr. 6). Dit betekent dat een (verlengde) tijdelijke aanstelling die op of na 1 januari 2020 eindigt dan automatisch kan zijn omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Overgangsrecht

Besluiten die vóór 1 januari 2020 zijn genomen en bekend gemaakt, behouden hun geldigheid en daarop blijven het ‘oude’ materiële ambtenarenrecht en het procesrecht van de Awb van toepassing. Daartegen ingestelde bezwaar- of beroepsprocedures worden gevoerd volgens de regels van het bestuursrecht (art. 16 Ambtenarenwet 2017).

Ten aanzien van een ontslagbesluit heeft dit de volgende consequenties:

  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt geen bezwaar: de aanstelling wordt niet omgezet in een arbeidsovereenkomst, de ambtenaar heeft geen recht op de transitievergoeding;
  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt bezwaar en stelt (hoger) beroep in; de bestuursrechter vernietigt het besluit: de aanstelling herleeft en wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst;
  • De overheidswerkgever neemt vóór 1 januari 2020 een ontslagbesluit waardoor de aanstelling na 1 januari 2020 eindigt; de ambtenaar maakt bezwaar en stelt (hoger) beroep in; de bestuursrechter vernietigt het besluit maar laat de rechtsgevolgen ervan in stand (verklaart de rechtsgevolgen voor gedekt): de aanstelling is door het vernietigde ontslagbesluit geëindigd zonder dat zij is omgezet in een arbeidsovereenkomst, en de ambtenaar heeft geen recht op de transitievergoeding.

Aanbestedende dienst hoeft overeenkomst niet te beëindigen

De rechtbank Den Haag heeft in een recente uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2019:54) geoordeeld dat een aanbestedende dienst de overeenkomst met een winnende inschrijver niet hoefde te beëindigen, ondanks dat de winnende inschrijver niet (direct) kon nakomen. Het contract bepaalde dat de aanbestedende dienst de opdrachtnemer een termijn kon stellen om alsnog na te komen en de aanbestedende dienst bleef binnen de in het contract gestelde voorwaarden. De opdracht is daarom, anders dan de verliezende inschrijver stelt, niet wezenlijk veranderd.

Marianne Biezenaar vermeldt in haar noot in JG 2019/7  dat deze uitspraak van de rechtbank Den Haag leert dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van een aanbesteding ook goed moet nadenken over de vraag onder welke voorwaarden en omstandigheden zij de overeenkomst wenst te kunnen beëindigen. De conceptovereenkomst die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken is geen standaardovereenkomst maar dient op de opdracht toegesneden beëindigingsvoorwaarden te bevatten.

Daarbij moet bedacht worden dat een verliezende inschrijver de aanbestedende dienst kan en zal houden aan de beëindigingsvoorwaarden die zij met de winnende inschrijver heeft gesloten.

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Marianne Biezenaar om advies.

Gedoogbeslissing is geen besluit

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft in haar uitspraak van 24 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1356) duidelijkheid gecreëerd over de kwalificatie van de gedoogbeslissing. De gedoogbeslissing is geen besluit in de zin van de Awb. Voor de gedoogde en de verzoeker tot een gedoogbeslissing bestaat er geen mogelijkheid tot bezwaar en beroep. Tot zover niets nieuws. Maar vanaf nu kunnen ook derde-belanghebbenden tegen de verlening van een gedoogbeslissing niet langer bezwaar maken of beroep instellen.

Awb-besluit

Een gedoogbeslissing is een (voorwaardelijke) toezegging van het bestuursorgaan dat het (vooralsnog) niet tot handhavend optreden overgaat. De Afdeling bepaalt dat een gedoogbeslissing in beginsel niet gelijk te stellen is met een besluit in een zin van de Awb. Hetzelfde geldt voor de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing. Dit heeft tot gevolg dat er tegen een gedoogbeslissing geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Hiervan kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgeweken, bijvoorbeeld in het kader van de kans op ontneming van vrijheid, zo oordeelt de Afdeling in deze uitspraak van 24 april 2019. In een dergelijke situatie is het onredelijk om eerst af te wachten tot er sprake is van een appellabel besluit.

Derde-belanghebbende

Als gevolg van deze uitspraak van de Afdeling kan ook een derde-belanghebbende niet langer tegen een gedoogbeslissing opkomen. Daarentegen beschikt een derde-belanghebbende nog wel over een rechtsmiddel, de derde-belanghebbende kan een verzoek om handhaving indienen bij het bestuursorgaan. Het besluit om niet handhavend op te treden is namelijk (nog steeds) wel een appellabel besluit.

Dit artikel is geschreven door Anouk de Bert

Heeft u vragen over gedoogbeslissingen of over handhaving, neem dan contact op met een van onze advocaten uit het team Overheid.

Sms’jes en WhatsApp-berichten vallen onder documentdefinitie van de Wob

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 20 maart 2019 een belangrijke uitspraak gedaan ten aanzien van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

De Afdeling heeft geoordeeld dat sms’jes en WhatsApp-berichten op zowel zakelijke als privételefoons van bestuurders en ambtenaren onder de documentdefinitie van de Wob vallen, als deze in het kader van het werk zijn verstuurd.

Het persbericht van de Afdeling en de uitspraak vindt u hier.

Een vraag of hulp nodig? Neem contact op met 1 van onze experts op het gebied van bestuursrecht, Marianne Biezenaar.

Uitspraak kort geding landelijke intocht Sinterklaas

Marianne Biezenaar en Martijn Langhout hebben de gemeente Zaanstad bijgestaan in het kort geding over de landelijke intocht van Sinterklaas dat werd aangespannen door de Stichting Majority Perspective. De stichting wenste een uitspraak die tot doel had de figuur van Zwarte Piet aan te passen bij de landelijke intocht van Sinterklaas in Zaanstad op 17 november 2018.

De rechtbank deed op 14 november mondeling uitspraak. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter de eisende partij niet-ontvankelijk verklaard. De rechter kwam daarmee niet aan een inhoudelijk oordeel toe. Wel heeft de rechter met een aantal overwegingen ten overvloede een verdere toelichting gegeven.

Ook de schriftelijke uitspraak is gepubliceerd en kunt u vinden op rechtspraak.nl.

 

Wet terugvordering staatssteun 1 juli 2018 in werking

Publicatiedatum 14 juni 2018

De Wet terugvordering staatssteun treedt op 1 juli 2018 in werking. Met deze wet beschikt Nederland over adequate terugvorderingsregels die aansluiten bij de Europeesrechtelijke staatssteunregels.

Onrechtmatige staatssteun terugvorderen

Decentrale overheden zijn op grond van de wet verplicht om staatssteun die als onrechtmatig wordt aangemerkt terug te vorderen (inclusief rente) en om reeds verleende beschikkingen die onrechtmatige staatssteun behelzen te wijzigen. Dat onrechtmatige staatssteun is verleend kan blijken uit een besluit of advies van de Europese Commissie, maar ook het bestuursorgaan zelf kan tot die conclusie moeten komen.

De Wet terugvordering staatssteun in vijf punten

  1. De uitvoering van de terugvordering ligt bij ‘het bestuursorgaan dat het aangaat’, het bestuursorgaan dat de staatssteun heeft verstrekt. Als dat meerdere bestuursorganen betreft, zijn zij alle verplicht om tot terugvordering over te gaan.
  2. Het bestuursorgaan neemt een terugvorderingsbeschikking. Op basis van die beschikking wordt ook de onrechtmatigheidsrente gevorderd. Verrekening met openstaande betalingsverplichtingen is mogelijk.
  3. Het bestuursorgaan dient zowel van direct begunstigde ondernemingen als indirect begunstigde ondernemingen terug te vorderen.
  4. Het bestuursorgaan is verplicht om vergunningen en besluiten in te trekken als er sprake is van onrechtmatige staatssteun.
  5. Het bestuursorgaan dient een aanvraag tot subsidieverlening te weigeren, als dit leidt tot onrechtmatige steun.

Natuurlijk houden we u op de hoogte over de Wet terugvordering staatssteun. Heeft u vragen? Wij beantwoorden die graag.

Let op de Dienstenrichtlijn bij bestemmingsplannen: detailhandel is een dienst

Op 30 januari 2018 heeft het Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan over het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn. Uit de uitspraak volgt dat deze vrij ruim is. Detailhandel, zoals de verkoop van schoenen en kleding, wordt aangemerkt als een dienst.

Toetsen aan vestigingseisen

Vervolgens oordeelt het Hof ook dat regelingen in een bestemmingsplan die zien op (in dit geval een territoriale beperking van) detailhandel getoetst moeten worden aan de vestigingseisen die zijn neergelegd in artikel 14 en 15 van de Dienstenrichtlijn.

In het onderhavige geval van het bestemmingsplan van de gemeente Appingedam betekent die toets aan de Dienstenrichtlijn dat de geografische beperking voor detailhandel – een verbod op non-volumineuze detailhandel buiten het stadscentrum – op zichzelf kan zijn toegestaan mits voldaan wordt aan de eisen van non-discriminatoir, evenredigheid en noodzakelijkheid.

Wanneer aan die eisen is voldaan en op welke wijze dat gemotiveerd moet worden, is afwachten. De Afdeling zal daarover een oordeel moeten vellen. Het Hof laat wel al doorschemeren dat aan de eis van noodzakelijkheid voldaan kan zijn, nu de regeling in het bestemmingsplan strekt tot behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en tot voorkoming van leegstand in binnenstedelijk gebied. Een dergelijk doel tot bescherming van het stedelijk milieu kan, aldus het Hof, een dwingende reden van algemeen belang vormen, die een territoriale beperking rechtvaardigt.

Een beroep op het vertrouwensbeginsel: toe aan een soepeler benadering door de bestuursrechter?

Inleiding

Burgers en bedrijven vangen meestal bot bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) als zij een beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Des te opmerkelijker is een uitspraak van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1946) waarin de Afdeling mededelingen van onbevoegde ambtenaren aan het bevoegde college toerekent en het beroep op het vertrouwensbeginsel honoreert.

Een strikte benadering van het vertrouwensbeginsel

Het was voor sommigen een doorn in het oog: de strikte opstelling van de Afdeling wanneer een burger zich beroept op het vertrouwensbeginsel. Uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel “nodig (is) dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.” (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2015:1871 en ECLI:NL:RVS:2015:64)

Soepeler benadering van de auteur van de verwachtingen

In de uitspraak van 19 juli 2017 stelt de Afdeling zich soepeler op.

Wat was er aan de hand?

Een inwoner van Valburg had in 1998 een paardenbak opgericht. Dat was bij de gemeente niet onopgemerkt gebleven. Hij ontving een brief waarin de gemeente constateerde dat het perceel in gebruik is voor ruitersport en dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. De inwoner werd uitgenodigd voor een gesprek, dat kort daarop plaatsvond. In het door de gemeente opgestelde gesprekverslag staat het volgende vermeld: “Zijhebben onder meer uitgelegd “dat het niet is toegestaan om op een perceel met een bestemming wonen zomaar een manege te beginnen. Hiervoor moet de bestemming van het desbetreffende perceel eerst gewijzigd worden. […] Het hebben van een (paardrij)bak is niet vergunningplichtig. Slechts het feit dat er niet alleen voor privé gebruik daarvan maakt dat er een bepaald bestemming op het perceel moet liggen.” In het gespreksverslag was vermeld dat de twee ambtenaren “namens de gemeente” aanwezig waren.

De eigenaar van de paardenbak beroept zich op het vertrouwensbeginsel en is van mening dat het college in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid tot handhaving. In beroep bij de rechtbank heeft hij dit argument – zo lijkt het – niet aangevoerd (ECLI:NL:RBGEL:2016:2437). Bij de Afdeling voert hij alsnog aan dat het ontbreken van een vergunning hem, gelet op de bespreking en het verslag daarvan, niet kan worden tegengeworpen. Zijn betoog heeft succes. De Afdeling overweegt als volgt:  “Uit hetgeen hiervoor onder 6.2 is opgenomen blijkt dat in een op initiatief van het college gevoerd gesprek naar aanleiding van een mogelijke handhavingsactie door twee gemeentelijke ambtenaren aan [appellant], zonder dat een voorbehoud is gemaakt, is meegedeeld dat voor het hebben van een paardenbak geen vergunningplicht geldt en deze mededeling in een gespreksverslag is opgenomen. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de uitlatingen van [namen ambtenaren] aan het college kunnen worden toegerekend en dat deze bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat het tegen de gerealiseerde paardenbak niet handhavend zou optreden.

Van ‘onbevoegd’ naar ‘toerekenen aan’

Een paar dingen vallen op. Allereerst: de ambtenaren die bij het gesprek de mededelingen hebben gedaan (die nadien zijn vastgelegd), zijn niet bevoegd om besluiten te nemen over het al dan niet handhaven. De auteur van de gewekte verwachtingen is dus een ander dan degene die bevoegd is om aan de verwachtingen tegemoet te komen. De Afdeling is echter van oordeel dat de mededelingen aan het college kunnen worden toegerekend. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het gesprek plaatsvond op initiatief van het college, dat deze mededeling zonder voorbehoud is gedaan en dat de gemeente de mededeling in een verslag heeft vastgelegd.

Dispositievereiste speelt geen rol

Verder valt op dat de mededelingen zijn gedaan nádat de paardenbak was opgericht. De eigenaar is bij zijn handelen (het bouwen van de paardenbak) dus niet afgegaan op de mededeling. Normaal gesproken speelt het dispositievereiste een rol bij de vraag of beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. De Afdeling maakt in deze uitspaak echter geen woorden vuil aan het dispositievereiste. Wel benadrukt de Afdeling nog dat de bak er al sinds 1998 staat, dat daartegen niet eerder is opgetreden, dat in de gemeente soortgelijke paardenbakken aanwezig zijn en dat optreden tegen paardenbakken kennelijk geen handhavingsprioriteit vormt.

Voorbode voor toekomstige jurisprudentie?

De uitspraak doet recht aan de moeilijkheden waarmee burgers in de praktijk geconfronteerd worden wanneer zij met ‘de gemeente’ communiceren over of iets mag of niet.

Betekent dit een nieuwe lijn van de Afdelingsjurisprudentie? Niet helemaal. Eerdere jurisprudentie sloot een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel in geval van onbevoegd gedane mededelingen namelijk niet geheel uit. Zo heeft de Afdeling meermaals overwogen dat “(..) in het algemeen geen rechten kunnen worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden.” (ECLI:NL:RVS:2015:3849). In de praktijk zijn de voorbeelden van een dergelijk succesvol beroep nauwelijks te vinden. In die zin is de uitspraak opmerkelijk en vormt die misschien een voorbode voor een iets soepeler benadering van het vertrouwensbeginsel.

– met dank aan mr. E.C. Berkouwer –

Intrekking aanbestedingsprocedure onrechtmatige daad?

Op 31 mei 2017 deed de rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak waarin de vraag aan de orde was of de intrekking van een aanbestedingsprocedure een onrechtmatige daad is, in het bijzonder jegens een onderaannemer op wie een inschrijver een beroep doet in het kader van de geschiktheidseisen. De rechtbank beantwoordde de vraag ontkennend en oordeelde dat er geen causaal verband bestaat tussen de aan de Staat verweten gedragingen en de gestelde schade. In Jurisprudentie voor Gemeenten (JG) 2017, aflevering 36 schreef Marianne Biezenaar een noot onder deze uitspraak, waarin zij bespreekt wat de hoofdregels zijn voor het intrekken van een aanbesteding.