Intrekking aanbestedingsprocedure onrechtmatige daad?

Op 31 mei 2017 deed de rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak waarin de vraag aan de orde was of de intrekking van een aanbestedingsprocedure een onrechtmatige daad is, in het bijzonder jegens een onderaannemer op wie een inschrijver een beroep doet in het kader van de geschiktheidseisen. De rechtbank beantwoordde de vraag ontkennend en oordeelde dat er geen causaal verband bestaat tussen de aan de Staat verweten gedragingen en de gestelde schade. In Jurisprudentie voor Gemeenten (JG) 2017, aflevering 36 schreef Marianne Biezenaar een noot onder deze uitspraak, waarin zij bespreekt wat de hoofdregels zijn voor het intrekken van een aanbesteding.

De ladder duurzame verstedelijking

(een overzichtsuitspraak van de Afdeling en de wijziging per 1 juli 2017)

De ladder tot juli 2017

Optimale benutting van de beschikbare ruimte voor verschillende functies vraagt om een “goede onderbouwing van nut en noodzaak van een nieuwe stedelijke ruimtevraag en een zorgvuldige ruimtelijke inpassing van de nieuwe ontwikkeling”. Dit vormde de reden om in 2012 artikel 3.1.6 van het Besluit ruimtelijke ordening (‘Bro’) te wijzigen en de zgn. ladder voor duurzame verstedelijking in te voeren. Overheden moesten voortaan, wanneer zij een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk wilden maken, standaard een drietal stappen zetten die borgen dat tot een zorgvuldige ruimtelijke afweging en inpassing van die nieuwe ontwikkeling wordt gekomen (de drie treden van de ladder). Zo verplichtte artikel 3.1.6, tweede lid Bro (oud) gemeenten ertoe om in de toelichting bij een bestemmingsplan te beschrijven dat een voorgenomen stedelijke ontwikkeling voorziet in een actuele regionale behoefte en – voor zover aan de orde – daarnaast te onderbouwen waarom die ontwikkeling niet binnen het bestaand stedelijk gebied van de regio kan worden gerealiseerd. Verder moest worden aangetoond dat een buiten bestaand stedelijk gebied geplande stedelijke ontwikkeling passend ontsloten wordt (of zal worden).

Jurisprudentie over de ladder: een overzichtsuitspraak

De introductie van de ladder leidde tot veel vragen. In de omvangrijke jurisprudentie zijn veel van die vragen inmiddels, soms in algemene zin en soms voor een specifieke situatie, beantwoord. Wanneer is sprake van een ‘nieuwe stedelijke ontwikkeling’ zoals gedefinieerd in artikel 1.1.1 Bro? Wanneer wordt voldaan aan het criterium ‘voorziet in een actuele regionale behoefte’? En wanneer is sprake van ‘bestaand stedelijk gebied’?

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een recente overzichtsuitspraak d.d. 28 juni 2017 de hoofdlijnen van haar jurisprudentie uiteengezet. De Afdeling werkt gestructureerd een aantal thema’s uit en doet dat aan de hand van jurisprudentie. Zo benadrukt de Afdeling dat een voorziene ontwikkeling voldoende substantieel moet zijn om aangemerkt te kunnen worden als een stedelijke ontwikkeling. Als het plan voorziet in niet meer dan 11 woningen die gelet op hun onderlinge afstand als één woningbouwlocatie kunnen worden aangemerkt, is die ontwikkeling in beginsel niet als een stedelijke ontwikkeling aan te merken. Een andere stedelijke voorziening in de vorm van een terrein met een ruimtebeslag van minder dan 500 m² kan evenmin als stedelijke ontwikkeling worden beschouwd. Datzelfde geldt voor een gebouw met een bruto-vloeroppervlakte kleiner dan 500 m². Verder beschrijft de Afdeling onder andere uitvoerig wanneer een stedelijke ontwikkeling ‘nieuw’ is, hoe het ‘bestaand stedelijk gebied’ moet worden geduid en hoe moet worden omgegaan met wijzigingsbevoegdheden, afwijkingsmogelijkheden en uitwerkingsplichten in het voorgaande en nieuwe planologische regime.

De gewijzigde ladder per 1 juli 2017

In de overzichtsuitspraak besteedt de Afdeling ook al aandacht aan de (toen nog) op handen zijnde wijziging van de ladder. Per 1 juli 2017 is een gewijzigd artikel 3.1.6 Bro in werking getreden. Hoewel de wijzigingen beperkt zijn, hebben ze wel belangrijke gevolgen voor de motiveringseisen die gelden voor plannen. Hierna worden de wijzigingen kort aangestipt.

Allereerst: de definities in artikel 3.1.6 Bro zijn níet gewijzigd. De definitie van begrippen als ‘bestaand stedelijk gebied’ en ‘nieuwe stedelijke ontwikkeling’ (zie artikel 1.1.1, eerste lid aanhef en onder h en i Bro) verandert dus niet. De uitleg die de Afdeling aan deze begrippen heeft gegeven en die zij in de overzichtsuitspraak nog eens helder op een rijtje heeft gezet, blijft dus ook in de toekomst relevant.

‘behoefte’ in plaats van ‘actuele regionale behoefte’

Het nieuwe artikel 3.1.6, tweede lid Bro omvat twee (in plaats van drie) treden die zijn samengevoegd in één artikellid. Dat artikellid luidt nu als volgt:

“De toelichting bij een bestemmingsplan dat een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt, bevat een beschrijving van de behoefte aan die ontwikkeling, en, indien het bestemmingsplan die ontwikkeling mogelijk maakt buiten het bestaand stedelijk gebied, een motivering waarom niet binnen het bestaand stedelijk gebied in die behoefte kan worden voorzien.”

Het begrip ‘actuele regionale behoefte’ is vervallen. Daarvoor in de plaats komt nu enkel de term ‘behoefte’. De onduidelijkheid die bestond over de vraag wat onder het begrip ‘regionale behoefte’ moest worden verstaan, is hiermee weggenomen. Het is primair aan het gemeentebestuur om op basis van het ruimtelijke verzorgingsgebied van de geplande ontwikkeling te bepalen tot welk gebied de onderbouwing van de behoefte zich uitstrekt.  Volgens de toelichting zijn “de aard en omvang van de ontwikkeling bepalend (..) voor de reikwijdte van de beschrijving van en het overleg over de behoefte, waarvan de resultaten ook zijn opgenomen in de beschrijving.

De reden voor het weglaten van de term ‘actuele’ is dat dit woord geen toegevoegde waarde heeft. Het is vanzelfsprekend dat een behoefte-onderzoek actueel zal moeten zijn, aldus de nota van toelichting.

Overeind blijft de verplichting voor gemeenten om de behoefte van nieuwe stedelijke ontwikkelingen – zowel binnen als buiten bestaand stedelijk gebied – te onderbouwen. Ook een nadere motivering waarom niet binnen bestaand stedelijk gebied in de behoefte kan worden voorzien, blijft verplichte kost.

Doorschuiven bij uitwerkingsplicht en wijzigingsbevoegdheid

Het nieuwe derde lid van artikel 3.1.6 Bro maakt het mogelijk om de toepassing van de ladder ‘door te schuiven’ naar de fase van uitwerkings- of wijzigingsplan. Als in een bestemmingsplan een uitwerkingsplicht of wijzigingsbevoegdheid is opgenomen, dan kan bij dat bestemmingsplan worden bepaald dat de beschrijving van de behoefte aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling en de motivering wordt opgenomen in de toelichting bij het wijzigings- of het uitwerkingsplan. Dit betekent ook dat de met de uitwerkingsplicht of wijzigingsbevoegdheid bestemde locatie, tot het moment van vaststelling van het wijzigings- of uitwerkingsplan, géén onderdeel zal uitmaken van het aanbod/planologische voorraad die wordt beschouwd bij een laddertoets voor andere locaties in de omgeving. Ofwel: daarmee hoeft bij planvorming elders vooralsnog geen rekening te worden gehouden.

Geen overgangsrecht

Tot slot: de wijziging voorziet niet in overgangsrecht en is dus direct van toepassing op te nemen besluiten. Verder besteedt de nota van toelichting aandacht aan de situatie waarin een procedure aanhangig is tegen een voor 1 juli 2017 genomen besluit; dat besluit zal – ex tunc toetsend – moeten voldoen aan de eisen van voor 1 juli 2017. De bestuursrechter kan in zo’n situatie het besluit vernietigen en de rechtgevolgen in stand laten, wanneer hij meent dat onveranderde vaststelling van het ruimtelijk besluit onder het nieuwe recht wel zou voldoen aan de motiveringseis uit artikel 3.1.6, tweede lid Bro (nieuw).

Heeft u vragen over de Ladder? Wij helpen u graag! Neem contact op met Marianne Biezenaar.

Met dank aan mr. S.A.J. van der Horst

De relativiteitseis in het bestuursrecht

Het bestuursrecht kent net als het burgerlijk recht sinds enkele jaren een relativiteitseis (artikel 8:69a Algemene wet bestuursrecht, ‘Awb’). Wat houdt deze relativiteitseis precies in? En hoe past de bestuursrechter die toe? Hier volgt een kort overzicht.

Inhoud relativiteitseis en bedoeling wetgever

De relativiteitseis houdt – kort samengevat – in dat een belanghebbende in een procedure bij de bestuursrechter geen beroep kan doen op een norm die kennelijk niet bedoeld is om zijn belang te beschermen. De wetgever vindt het niet wenselijk als de bestuursrechter een besluit vernietigt, terwijl de geschonden rechtsregel niet strekt tot bescherming van een belang van de eisende partij. Daarom bepaalt de Awb dat de bestuursrechter een besluit niet kan vernietigen als een belanghebbende zich beroept op een norm die niet voor de bescherming van de belangen van die belanghebbende geschreven is. Als voorbeeld valt te noemen een burger die zich tegen een bouwplan voor een woontoren verzet en in dat verband aanvoert dat ter plaatse van de woontoren vanwege een naastgelegen weg niet zal worden voldaan aan geluidsgrenswaarden. Dat argument is hooguit van belang voor de toekomstige bewoners van de woontoren, maar raakt de desbetreffende burger niet. Hij kan zich daarom niet op de geluidsgrenswaarden beroepen.

Verschil met belanghebbende-toets

Het is van belang om de relativiteitseis en de toepassing daarvan te onderscheiden van de belanghebbende-eis.

Bij die laatste gaat het erom dat een procederende partij rechtstreeks geraakt wordt door het bestreden besluit; alleen dan is een partij belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb en heeft deze partij toegang tot een bezwaar- of beroepsprocedure tegen een besluit. Als iemand geen belanghebbende is, dan volgt niet-ontvankelijkverklaring en komt de rechter (of, in bezwaar: het bestuursorgaan) niet toe aan een inhoudelijke behandeling.

Vervolgens – dus als een partij belanghebbende is in de zin van de Awb – zal de bestuursrechter de relativiteitseis toepassen. De rechter beoordeelt ambtshalve of de normschending waarop die belanghebbende zich beroept verband houdt met een norm die daadwerkelijk bedoeld is om zijn belang te beschermen. Zo ja: dan komt de beroepsgrond voor inhoudelijke behandeling in aanmerking (en slaagt die beroepsgrond vervolgens wel of niet). Zo nee: dan laat de bestuursrechter die beroepsgrond buiten behandeling.

Een voorbeeld om dit onderscheid te verduidelijken. Iemand woont op 200 meter afstand van een bouwlocatie voor een outlet center. Hij kan in verband met de forse ruimtelijke uitstraling van het bouwplan (denk aan verkeersgevolgen zoals toename van verkeersdrukte) belanghebbende zijn als hij opkomt tegen de omgevingsvergunning die dat outlet center mogelijk maakt. Daarbij kan hij aanvoeren dat de goede ruimtelijke ordening in het geding is omdat het plan niet voorziet in een adequate verkeersontsluiting.

Maar die belanghebbende kan zich niet beroepen op de schending van – bijvoorbeeld – normen in het Bouwbesluit die zien op isolatie van of ventilatie binnen het op te richten gebouw. Deze normen zijn er namelijk niet om zijn belangen te beschermen, maar zijn geschreven ter bescherming van de belangen van bijvoorbeeld toekomstige werknemers of bezoekers van het outlet center.

Relativiteitseis geldt alleen in beroep

De relativiteitseis geldt alleen in beroep. Een bestuursorgaan dat in een bezwaarprocedure geconfronteerd wordt met bezwaargronden die niets of weinig van doen hebben met de belangen van bezwaarmaker, moet deze gronden dus wél beoordelen en betrekken bij de heroverweging.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dat duidelijk bevestigd in haar uitspraak van 18 maart 2015[1]. In deze zaak had de voorzieningenrechter – zelf in de zaak voorziend – overwogen dat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan het gegrond verklaren van het door appellanten gemaakte bezwaar. Ten onrechte, aldus de Afdeling: de wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om het relativiteitsvereiste alleen in te voeren voor de fase van beroep bij de rechter, en niet ook voor de fase van het bezwaar. Het beslissen op bezwaar heeft immers een wezenlijk ander karakter.

Hoewel dat natuurlijk niet helemaal kan worden voorkomen, is het niet de bedoeling dat bestuursorganen als het ware gaan ‘voorsorteren’ op de relativiteitseis[2]. Bijvoorbeeld door bepaalde bezwaargronden in de beslissing op bezwaar bewust niet te adresseren, ervan uitgaande dat die gronden later in beroep in verband met de relativiteitseis toch niet voor inhoudelijke behandeling in aanmerking zullen komen.

Hoe zit het met het beschermingsbereik?

Bij toepassing van het relativiteitsvereiste is in sommige gevallen een ‘doorkijkje’ naar de bovenliggende normen van belang. Een paar voorbeelden kunnen dit verduidelijken.

Iemand voert in een procedure tegen een bestemmingsplan aan dat een verkeersrapport en een waterhuishoudingsrapport ten onrechte niet ter inzage hebben gelegen (schending van artikel 3:11 Awb). De Afdeling oordeelt dat een gestelde schending van artikel 3:11 eerste lid van de Awb in het kader van de toepassing van de relativiteitseis niet los kan worden gezien van het beschermingsbereik van de inhoud van de normen ten aanzien waarvan de belanghebbende gronden had willen aanvoeren. Als de belanghebbende in verband met de relativiteitseis geen beroepsgronden had kunnen aanvoeren met betrekking tot het verkeer en de waterhuishouding (omdat het hem om zijn concurrentiebelang gaat, en niet om een goede ruimtelijke ordening), ketst ook een beroep op schending van artikel 3:11 Awb af op de relativiteitseis[3]. Eenzelfde redenering volgt de Afdeling voor het niet ter inzage leggen van een bodemkwaliteitsrapport en ecologisch rapport.

Een ander voorbeeld. Iemand voert aan dat een plan niet uitvoerbaar is en daarmee niet in overeenstemming het Besluit ruimtelijke ordening. De niet-uitvoerbaarheid zou blijken uit het in strijd met de Flora- en faunawet (o.a.) verstoren en vernielen van vaste verblijfplaatsen van vleermuissoorten. De Afdeling oordeelt dat de relativiteitseis met zich brengt dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op de normen van de Flora- en faunawet (omdat die normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen), “zich evenmin op die normen kunnen beroepen ten betoge dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar is[4].

Verweven of parallelle belangen

Wat als sprake is van normen die strekken tot de bescherming van algemene belangen, bijvoorbeeld het algemene belang van bescherming van natuur in de Natuurbeschermingswet? In zulke gevallen kan het lastig zijn om als belanghebbende aan te tonen dat de relativiteitseis geen roet in het eten gooit. Iemand die dichtbij een natuurgebied woont en procedeert tegen een besluit dat gevolgen heeft voor dat natuurgebied kan moeilijk volhouden dat de Natuurbeschermingswet-normen strekken tot de bescherming van zijn belangen.

De Afdeling heeft op dit punt een soepele lijn ontwikkeld. Belanghebbenden hebben in dit soort situaties belang bij het behoud van een goede kwaliteit van hun directe leefomgeving, waarvan het natuurgebied deel uitmaakt. Daarom zijn hun belangen zo verweven met de algemene belangen die de Natuurbeschermingswet beoogt te beschermen, dat, aldus de Afdeling, niet kan worden geconcludeerd dat de betrokken normen van de Natuurbeschermingswet kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen.[5] Ofwel: als de leefomgeving van belanghebbenden wordt beïnvloed door de kwaliteit van het natuurgebied, dan mogen ook zij zich beroepen op schending van natuurnormen die dat natuurgebied beogen te beschermen. Eenzelfde lijn is gekozen voor onder andere monumentenwetgeving.

Kan de werking van de relativiteitseis gecorrigeerd worden?

Ja: er kunnen zich situaties voordoen waarin de toepassing van de relativiteitseis in het bestuursrecht gecorrigeerd moet worden. In lijn met de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de schending van een norm die niet de bescherming beoogt van de belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging van een besluit zou kunnen leiden, wel kan bijdragen tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel is geschonden.[6]

De Afdeling heeft recent voor het eerst zo’n correctie toegepast in een drietal Drank- en Horecawetzaken.[7] De SlijtersUnie had drie verschillende gemeenten verzocht om handhavend op te treden tegen supermarkten. Die supermarkten zouden – anders dan de zelfstandige slijterijen – niet voldoen aan artikel 24 van de Drank- en horecawet (‘Dhw’); dat artikel bepaalt dat tijdens openingstijden een leidinggevende in een slijterij aanwezig moet zijn. De Afdeling constateert dat artikel 24 Dhw strekt tot de bescherming van het belang van de volksgezondheid en niet tot bescherming van het concurrentiebelang van slijterijen en de SlijtersUnie. Een beroepsgrond die daarop betrekking heeft zou dus vanwege de relativiteitseis normaal gesproken buiten behandeling blijven. Maar in verband met het gelijkheidsbeginsel ziet de Afdeling aanleiding om de werking van het relativiteitsvereiste te corrigeren. De slijterijen worden immers daadwerkelijk benadeeld, doordat voor hen verplichtingen gelden waaraan hun concurrenten (de supermarkten) als gevolg van de schending van de betrokken norm niet hoeven te voldoen (en handhaving door de slijterijen niet afgedwongen zou kunnen worden). Slijterijen moeten de kosten die verband houden met de aanwezigheid van een leidinggevende zelf dragen en kunnen die niet deels ten laste van de supermarkt kunnen brengen. Hoewel artikel 24 eerste lid van de Dhw, dus niet strekt tot bescherming van de belangen van de Slijtersunie, draagt de aan de orde zijnde schending wel bij aan het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, aldus de Afdeling. Daarom mochten de slijterijen toch een beroep op artikel 24 Dhw doen.

 


[1] ECLI:NL:RVS:2015:842.

[2] TK 32127 nr 3 p. 30.

[3] ECLI:NL:RVS:2014:2838.

[4] ECLI:NL:RVS:2014:75.

[5] ECLI:NL:RVS:2011:BR1412.

[6] ECLI:NL:RVS:2016:732.

[7] ECLI:NL:RVS:2016:3453, ECLI:NL:RVS:2016:3451 en ECLI:NL:RVS:2016:3454.

Wob verzoek is ook verzoek opheffing geheimhouding

De gemeenteraad kan omtrent het in een besloten vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd geheimhouding opleggen.

Belanghebbende bij Wob verzoeken

Bij uitspraak van 26 oktober 2005 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat het opleggen van geheimhouding een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, waartegen slechts belanghebbenden kunnen opkomen. Daarbij sluit de Afdeling niet uit dat, behalve gemeenteraadsleden en anderen op wie de geheimhoudingsplicht is komen te rusten, er personen zijn, die een zodanige betrokkenheid kunnen hebben bij de stukken ten aanzien waarvan geheimhouding is opgelegd, dat zij door de geheimhouding rechtstreeks in hun belangen worden geraakt (ABRvS 26 oktober 2005, LJN AE7453).

Wob verzoek is ook verzoek tot opheffing geheimhouding

De Afdeling heeft  in haar uitspraak van 23 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3140) geoordeeld dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt.

De Afdeling overweegt in haar uitspraak verder dat een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd ook moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhouding. Dit betekent dat de indiener van het verzoek zowel belanghebbende is bij het besluit op het verzoek om openbaarmaking als bij het besluit op het verzoek om opheffing van de geheimhouding en dat de gemeente een Wob verzoek niet meer kan afwijzen op grond van het feit dat er geheimhouding is opgelegd.

Gewijzigde Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 in werking

De Aanbestedingswet 2012 is gewijzigd om de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen in de Nederlandse rechtsorde te implementeren (EG richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU).

Zo is in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 bijvoorbeeld opgenomen onder welke omstandigheden de verandering van contractspartij niet leidt tot een gewijzigde opdracht en daarmee samenhangend tot het opnieuw moeten aanbesteden van de opdracht (artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012).

Naast de wijziging van de Aanbestedingswet 2012 is ook de Gids Proportionaliteit herzien.

Deze nieuwe regelgeving geldt voor alle aanbestedingen die vanaf 1 juli 2016 starten.

Aanbesteding: clustering van opdrachten

Commissie toetst aan art. 1.5 Aanbestedingswet 2012

De Commissie van Aanbestedingsexperts geeft met haar advies van 12 januari 2015 een praktische handleiding voor de motivering van een samenvoeging van opdrachten.

Motivering aanbestedende dienst voldoet niet

De aanbestedende dienst (een drietal gemeenten en een provincie) is een openbare aanbestedingsprocedure gestart met als doel het sluiten van een  raamovereenkomst voor het onderhoud van openbare / terreinverlichting. Een brancheorganisatie treedt op namens een aantal deelnemers in de aanbestedingsprocedure en stelt dat de opdrachten in de aanbesteding onnodig zijn samengevoegd.

De Commissie is het daarmee eens en stelt dat de aanbestedende dienst weliswaar acht slaat op alle drie de aspecten als genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012, maar onvoldoende motiveert waarom deze opdrachten wel kunnen/moeten worden samengevoegd. Zij komt als volgt tot dat oordeel:

Aspect 1: Invloed van samenvoeging op toegang tot de opdracht

  • De aanbestedende dienst maakt melding van een onderzoek waaruit blijkt dat er voldoende toegang tot de opdracht is, maar verzuimt verder inzicht te geven in het onderzoek. Deze toelichting moet in de aanbestedingsstukken staan.
  • Het onderzoek is alleen uitgevoerd onder MKB-bedrijven die op dat moment werkzaamheden voor de aanbestedende dienst uitvoeren. Dat is te beperkt.
  • De aanbestedende dienst heeft niet gemotiveerd waarom combinatievorming in de sector gebruikelijk is.

Aspect 2: organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging

  • De door de aanbestedende dienst genoemde voordelen (lagere kosten voor beide partijen) treden altijd op bij samenvoeging van opdrachten en geven daarom geen sluitend bewijs
  • De samenvoeging is niet doelmatig voor de aanbestedende dienst als het gaat om het contractmanagement omdat met de opdrachtnemer 4 aparte overeenkomsten zullen worden gesloten
  • De aanbestedende dienst gaat niet in op de gevolgen van de juridische verantwoordelijkheid voor de onderneming aan wie zal worden gegund.

Aspect 3: mate van samenhang tussen de opdrachten

  • Er is slechts sprake van een beperkt organisatorisch samenwerkingsverband tussen de gemeenten en de provincie en er blijkt niet van verdergaande samenwerking. Ook zullen er vier afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten na gunning.

Marianne Biezenaar ziet in haar noot in JG 2015/59 in het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts praktische handvatten voor een aanbestedende dienst bij de afweging of opdrachten kunnen worden samengevoegd en voor de motivering daarvan.

Heeft u vragen over clustering van opdrachten? Vraag Marianne Biezenaar om advies.

Aanbesteding: kwaliteitseis en gelijkwaardigheid

Afwijken van geschiktheidseis art. 2.96 Aanbestedingswet 2012

De rechtbank Limburg heeft op 24 juli 2015 in kort geding geoordeeld dat de aanbesteder van een gestelde geschiktheidseis mag afwijken, mits wordt voorzien in alternatieve maatregelen die leiden tot een vergelijkbaar niveau als het kwaliteitsniveau dat met de eis wordt beoogd (ECLI:NL:RBLIM:2015:6346). In JG 2015/54 wordt deze uitspraak samengevat met noot van Marianne Biezenaar (SWDV Advocaten).

Voorschrift wijze van aantonen gelijkwaardigheid in aanbestedingsstukken

Als een aanbestedende dienst niets vermeldt over de wijze waarop de inschrijver de gelijkwaardigheid moet aantonen en de wijze waarop de aanbestedende dienst dit zal toetsen, is het onzeker welke gevolgen daaraan in een eventueel kort geding worden verbonden.

Marianne Biezenaar behandelt in haar noot naast de hiervoor vermelde uitspraak nog twee andere uitspraken. De voorzieningenrechters variëren in hun oordeel: in de ene zaak wordt de voorlopige gunning verboden, terwijl in de andere zaak de behandeling is aangehouden om de aanbesteder alsnog de gelijkwaardigheid van de inschrijving te laten toetsen.

Wilt u als aanbestedende dienst onzekerheid hierover voorkomen, zorg er dan voor dat in de aanbestedingsstukken voldoende informatie staat over:

  • hoe de inschrijver gelijkwaardigheid kan aantonen en welke bewijsstukken u verlangt;
  • hoe u de gelijkwaardigheid zult toetsen.

Let er als inschrijver op dat u hierover tijdig vragen stelt aan de aanbestedende dienst.

Neem voor uw vragen over aanbestedingen contact op met Marianne Biezenaar.

Aanbesteding: samenvoegen van opdrachten

Clusterverbod art. 1.5 Aanbestedingswet

Artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 bevat het clusterverbod: een aanbestedende dienst voegt opdrachten niet onnodig samen. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 29 juli 2015 in kort geding geoordeeld dat de (geografische) samenvoeging van een drietal opdrachten voor personenvervoer deugdelijk gemotiveerd was (ECLI:NL:RBZWB:2015:5028).

Criteria voor samenvoegen van opdrachten

In JG 2015/48 wordt bovenvermelde uitspraak besproken met noot van Marianne Biezenaar (SWDV Advocaten). Er is nog weinig jurisprudentie over de criteria waaraan het samenvoegen van opdrachten in een aanbesteding moet voldoen. De noot vermeldt onder meer een aantal vindplaatsen en aanknopingspunten voor de beoordeling in een concreet geval.

Met uw vragen over aanbestedingsrecht en meer in het bijzonder het samenvoegen van opdrachten kunt u terecht bij Marianne Biezenaar.

Lees ook de tips voor ondernemers bij aanbestedingen van ons team Aanbestedingsrecht.

Gemeente aansprakelijk door niet nakomen inspanningsverplichting

Inspanningsverplichting als onderdeel van de overeenkomst

De inspanningsverplichting van gemeenten is een gebruikelijk onderdeel van overeenkomsten tussen gemeenten en projectontwikkelaars. Dergelijke overeenkomsten worden gesloten als de ontwikkelaar een gebied wil (her)ontwikkelen en de gemeente daarvoor het planologische regime moet wijzigen, vaak door herziening van het bestemmingsplan.
Partijen spreken dan af dat de gemeente zich zal inspannen om het vigerend planologisch regime te veranderen, maar dat de gemeente niet aansprakelijk is als het niet lukt om het bestemmingsplan op de gewenste wijze te herzien.

Het uitgangspunt daarbij is dat de gemeenteraad als planwetgever niet verplicht kan worden om een bestemmingsplan vast te stellen dat zij strijdig acht met een goede ruimtelijke ordening. Dat de gemeente en de ontwikkelaar ter zake andere afspraken hebben gemaakt en zich daadwerkelijk hebben ingespannen om het planologisch regime te wijzigen, doet daar niet aan af. De ontwikkelaar staat dan juridisch gezien met lege handen.

Arrest april 2015: gemeente is schadeplichtig

Recent is echter een interessant arrest van het gerechtshof Den Haag gepubliceerd. Het hof oordeelt daarin dat de gemeente Goeree Overflakkee toerekenbaar tekortgeschoten is in het nakomen van haar inspanningsverplichting en daarmee dus schadeplichtig is jegens de ontwikkelaar (Gerechtshof Den Haag, d.d. 27 januari 2015, gepubliceerd op 13 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:759).

Afdeling vernietigt het nieuwe bestemmingsplan

Wat was er aan de hand? In mei 2009 stelde de raad van Dirksland (thans: Goeree Overflakkee) het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ vast. Dit bestemmingsplan voorzag in de transformatie van een bedrijventerrein naar woongebied, zoals voorzien in een overeenkomst tussen de gemeente en een ontwikkelaar. Diverse ondernemers ageerden tegen het bestemmingsplan. Uiteindelijk oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in maart 2011 dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan onzorgvuldig door de gemeenteraad was voorbereid. Het bestemmingsplan wordt door de Afdeling vernietigd (ABRvS 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9579).

Volgens de Afdeling had de raad zich te laat en onvoldoende rekenschap gegeven van de nadelige gevolgen van het bestemmingsplan voor enkele bestaande bedrijven. De nieuw te bouwen woningen waren te dicht op de bedrijven gepland, hetgeen bleek uit akoestische onderzoeken die pas na de vaststelling van het bestemmingsplan waren uitgevoerd in opdracht van de raad. Dit terwijl de bedrijven al vóór de vaststelling door de raad in hun zienswijzen de gemeente erop hadden geattendeerd dat zij in hun bedrijfsvoering beperkt zouden worden en dat in de nieuwe woningen geen goed woon- en leefklimaat gegarandeerd kon worden.  De raad stelde dat de bestaande bedrijven niet verdergaand in hun bedrijfsvoering zouden worden beperkt en had ook geen bouwvoorschriften in het bestemmingsplan opgenomen om ervoor te zorgen dat de geluidsbelasting op de te bouwen woningen de relevante grenswaarden niet zou overschrijden.

Aansprakelijk voor geleden schade door vernietiging bestemmingsplan

Na vernietiging van het bestemmingsplan door de bestuursrechter, stelde de ontwikkelaar in een civiele procedure dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan niet zou zijn vernietigd, als de gemeente naar behoren haar inspanningsverplichting was nagekomen. Volgens de ontwikkelaar was de gemeente jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten.

Het hof gaf de ontwikkelaar daarin gelijk en overwoog dat de gemeente de bestemmingsplanprocedure onzorgvuldig had aangepakt. Op grond van bestendige jurisprudentie van de bestuursrechter had de gemeente, aldus het hof, in het bestemmingsplan moeten waarborgen dat er passende maatregelen genomen zouden worden om de geluidsbelasting op de nieuwe woningen te reguleren. Daarnaast werd de gemeente aangerekend dat zij zelfs niet in actie kwam nadat de betrokken bedrijven zienswijzen hadden ingediend, waarin zij alarm sloegen over de gevolgen van de geplande woningbouw. Het hof achtte daarbij van belang dat de maatregelen die gemeente had kunnen nemen om het bestemmingsplan ‘geluidsproof’ te krijgen, tamelijk eenvoudig waren.

Zorgvuldige uitvoering van inspanningsverplichting

De gemeente beriep zich erop dat op haar slechts een inspanningsverplichting rustte. Dat is op zichzelf juist volgens het hof, maar ook de inspanningen waartoe de gemeente zich gebonden had, had zij met voldoende zorgvuldigheid moeten uitvoeren, onder meer door geen eenvoudig te vermijden fouten te maken. Aldus oordeelde het hof dat de gemeente aansprakelijk was voor de schade die de ontwikkelaar geleden had doordat het bestemmingsplan was vernietigd.

Gemeente wordt afgerekend op eenvoudig vermijdbare fouten

Ook in het geval de gemeente meent dat zij zich wel degelijk aan haar inspanningsplicht heeft gehouden, kan het onder omstandigheden dus toch zo zijn dat zij opdraait voor de schade van een ontwikkelaar als het planologisch regime niet zoals afgesproken wordt herzien.

Op basis van de uitspraak van het hof lijkt het risico daarop vooral groot als de gemeente eenvoudig te vermijden fouten heeft begaan in de bestemmingsplan- of vergunningsprocedure. Kennelijk behoren daartoe in elk geval het niet (tijdig) uitvoeren van akoestische onderzoeken, maar het is zeker voorstelbaar dat ook het niet naleven van procedurele bepalingen onder de categorie ‘eenvoudig vermijdbare fouten’ vallen, bijvoorbeeld bij de vereiste bekendmaking van een bestemmingsplan.

Wmo 2015

Op 1 januari 2015 is de Wmo 2015 in werking getreden. Gemeenten zijn vanaf die datum verantwoordelijk voor de participatie van mensen met een beperking en/of psychische of psychosociale problemen.

Recente ontwikkelingen

Gemeenten hebben inmiddels enkele maanden ervaring opgedaan met de Wmo 2015. Zij hebben nu een beter beeld van de uitwerkingen van de gewijzigde regelgeving. Bovendien krijgt de nieuwe wetgeving door rechterlijke uitspraken meer kader.

Financiële aspecten

Gemeenten hebben zorgen over de financiële aspecten van de Wmo 2015. Uit onderzoek van het Transitiebureau Wmo blijkt dat bijna driekwart van de gemeenten verwacht niet uit te zullen komen met het verleende budget. Dat betekent dat het kwantiteit en/of de kwaliteit van de voorzieningen zal dalen, of dat gemeenten voor de uitvoering van de Wmo 2015 geld moeten gebruiken dat eigenlijk voor andere doelen bestemd was.
De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft op 8 september 2015 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd, waarin de gemeenten ontwikkelingen toelichten en hun zorgen uiten over de voortgang van de hervormingen.

Jurisprudentie

Inmiddels zijn er meerdere rechtszaken gevoerd over de Wmo 2015, vooral over de verstrekking van huishoudelijke hulp. Uit de jurisprudentie blijkt dat gemeenten veel vrijheid hebben bij het vaststellen van beleid en het nemen van beslissingen. Rechters hebben wel benadrukt dat gemeenten bij iedere aanvraag zorgvuldig onderzoek moeten doen en de persoonlijke omstandigheden van de aanvrager moeten meewegen.
De eerste uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, de hogerberoepsrechter in Wmo-zaken, worden pas in 2016 verwacht. De uitspraken van de CRvB zullen naar verwachting meer duidelijkheid scheppen over de kaders waarbinnen de gemeenten hun bevoegdheden moeten uitoefenen.

Uitleg taken en doelen Wmo 2015

De Wmo 2015 is ingevoerd naar aanleiding van maatschappelijke ontwikkelingen. Zorg wordt gedecentraliseerd, waardoor gemeenten verschillende nieuwe taken hebben.

Taken

Het kernwoord van de Wmo 2015 is ‘participatie’. De gemeente gaat primair uit van de zelfredzaamheid van burgers. Van burgers wordt verwacht dat zij eerst hulp zoeken in hun eigen sociale netwerk en pas daarna een beroep doen op de gemeente.
De taak van gemeenten is tweeledig: preventie en maatwerk. Preventief moeten gemeenten algemene maatregelen treffen om sociale samenhang, mantelzorg, vrijwilligerswerk en toegankelijkheid voor mensen met een beperking te bevorderen. De groep mensen die niet in staat is tot zelfredzaamheid en participatie, al dan niet met hulp van het sociale netwerk, moet door middel van maatwerkvoorzieningen worden ondersteund. Voor de uitvoering van deze voorzieningen sluiten gemeenten contracten met zorgaanbieders.

Doelen

Het primaire doel van de Wmo 2015 is het aanpassen van het zorgstelsel aan veranderende maatschappelijke eisen. De regering wil dat er meer solidariteit komt in de maatschappij en dat mensen zo lang mogelijk zelfstandig kunnen functioneren en wonen. Preventieve maatregelen en collectieve ondersteuning moeten ervoor zorgen dat minder mensen afhankelijk zijn van gespecialiseerde zorg.
Een belangrijke aanleiding voor de Wmo 2015 is de stijging van de zorgkosten. Bezuiniging is daarom een tweede doel van de Wmo 2015. De gemeenten krijgen voor de zorgtaken dan ook minder financiële middelen tot hun beschikking dan voorheen voor deze zorgtaken werden ingezet.

SWDV Advocaten adviseert gemeenten over (beslissingen in het kader van) de Wmo 2015. Ook zorgaanbieders kunnen voor advies bij ons terecht.