Geen ontslag van werknemers bij pre-pack

Werknemers hebben bij een pre-pack dezelfde rechten als bij een gewone overname. Dit betekent dat zij niet mogen worden ontslagen en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch in dienst komen van de overnemende partij. Dat heeft het Europese Hof van Justitie op 22 juni 2017 beslist in een zaak tussen kinderopvangbedrijf Smallsteps, voorheen Estro, en vakbond FNV, die optreedt voor vier ontslagen werkneemsters.

Wat is een ‘pre-pack’?

Bij een pre-pack wordt voorafgaand aan een faillissement in detail en in het geheim de doorstart voorbereid van de levensvatbare onderdelen van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert. Het doel hiervan is de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. De voorbereiding van de doorstart gebeurt onder begeleiding van een beoogd curator (stille bewindvoerder), die onder toezicht staat van een beoogd rechter-commissaris, die beiden door de rechtbank worden benoemd. Wanneer er een koper is gevonden, wordt het faillissement uitgesproken en worden de levensvatbare onderdelen direct daarna verkocht. De overnemende partij bepaalt welke werknemers van het failliete bedrijf mee overgaan en tegen welke arbeidsvoorwaarden. Aan die werknemers wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden. De andere werknemers worden door de curator ontslagen.

De pre-pack is overgenomen uit het Verenigd Koninkrijk maar heeft in Nederland geen basis in de Faillissementswet. Toch wordt zij in ons land sinds 2011 toegepast. Acht van de elf rechtbanken passen de praktijk toe.

Waar gaat het juridisch om?

Bij een gewone overname komen alle werknemers van de verkopende partij (de vervreemder) met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch in dienst van de overnemende partij (de verkrijger). Dit heet overgang van onderneming en staat in de Europese Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001. Deze richtlijn is de opvolger van de eerste richtlijn over overgang van onderneming uit 1977. Artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat een lidstaat (van de Europese Unie) de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming buiten toepassing mag verklaren “wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)”. Nederland heeft van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik gemaakt. Artikel 7:666 lid 1 BW bepaalt daarom dat overgang van onderneming niet van toepassing is in geval van faillissement.

De vraag is nu of een pre-pack is gericht op voortzetting van de onderneming (doorstart) dan wel op liquidatie van het failliete bedrijf. In het eerste geval zijn de regels over overgang van onderneming van toepassing en mogen de werknemers niet worden ontslagen. In het tweede geval zijn de regels over overgang van onderneming niet van toepassing en mogen zij wel worden ontslagen.

Als een bedrijf of bedrijfsonderdeel tijdens surseance van betaling wordt verkocht, gaan de werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch mee over (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 Abels).

De zaak Smallsteps

Na een pre-pack-procedure ging kinderopvangbedrijf Estro op 5 juli 2014 failliet. Op dezelfde dag maakte het bedrijf een doorstart. Van de ruim 3.600 werknemers kwamen er ongeveer 2.600 in dienst van de overnemende partij, Smallsteps, die hun een arbeidsovereenkomst had aangeboden. De overige meer dan 1.000 werknemers zijn op 7 juli 2014 ontslagen. Vier van hen hebben hun ontslag aangevochten voor de kantonrechter in Almere. Deze heeft op 24 februari 2016 zogenoemde prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (ECLI:NL:RBMNE:2016:954) over hoe artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG moet worden uitgelegd in het licht van de pre-pack.

De uitspraak van het Europese Hof van Justitie

Het Hof heeft de vier ontslagen werkneemsters in het gelijk gesteld. Het Hof oordeelt dat de pre-pack in strijd is met Richtlijn 2001/23/EG omdat zij uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers heeft niet tot gevolg dat zij daardoor een procedure is met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Volgens het Hof kunnen het economische en sociale doel van de pre-pack niet verklaren of rechtvaardigen dat de werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent.

Verder stelt het Hof vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, geen enkele grondslag in de Nederlandse wet heeft. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris worden weliswaar op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank aangesteld, maar zij beschikken formeel over geen enkele bevoegdheid. De transactie wordt dus niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank maar door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden. Naar het oordeel van het Hof is ook hiermee niet voldaan aan de voorwaarde van toezicht door een overheidsinstantie zoals de richtlijn voorschrijft.

Wat is het gevolg van de uitspraak?

De uitspraak heeft tot gevolg dat niet alleen de ontslagen werknemers van Estro maar ook de werknemers van een ander bedrijf of bedrijfsonderdeel dat met een pre-pack constructie is doorgestart en die zijn ontslagen een rechtszaak kunnen beginnen tegen de overnemende partij om met terugwerkende kracht hun baan op te eisen.

De pre-pack vertoont gelijkenis met de situatie waarin gedurende een surseance van betaling een doorstart wordt voorbereid, die na de faillietverklaring wordt geëffectueerd. Over deze situatie heeft de Hoge Raad op 31 oktober 1987 (NJ 1988/191 Happé/Scheepstra) geoordeeld dat aan de hand van het gewicht van de verrichte handelingen moet worden vastgesteld op welk moment sprake is van een overgang van de onderneming. Indien het belangrijkste gedeelte van de handelingen/transacties waarmee de doorstarter in staat wordt gesteld om de onderneming voort te zetten, plaatsvinden na de faillietverklaring, vindt de overgang van de onderneming plaats vanuit faillissement en gaan de rechten en verplichtingen jegens de werknemers van de gefailleerde niet over op de doorstarter.

Het is onduidelijk of de uitspraak van het Hof van 22 juni 2017 ook gevolgen heeft voor soortgelijke situaties waarin een doorstart plaatsvindt.

Betekent dit het einde van de pre-pack?

In het algemeen wordt aangenomen dat de uitspraak van het Europese Hof van Justitie het einde van de pre-pack betekent. Op zichzelf is dit schadelijk voor de werkgelegenheid omdat uit onderzoek blijkt dat bijna driekwart van het personeel na faillissement met een pre-pack-constructie zijn baan kon behouden (Het Financieele Dagblad, 23 juni 2017).

Wetsvoorstel WCO I

De Tweede Kamer heeft op 21 juni 2016 het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) aangenomen. Met dit wetsvoorstel, dat nu bij de Eerste Kamer ligt, wordt onder andere beoogd de pre-pack een wettelijke grondslag te geven in de Faillissementswet.

Vragen? Neem contact op met Jeroen Dikker