Het belang van een duidelijke earn-outregeling

In hoeverre moet de koper het belang van de verkoper mee laten wegen bij de bepaling van het beleid?

De hoogte van de koopsom voor een onderneming wordt doorgaans bepaald door het bedrijfsresultaat van een onderneming. Omdat het bedrijfsresultaat na de overname hoger of lager kan uitvallen dan in het verleden, komen koper en verkoper vaak een earn-out regeling overeen. Een earn-out regeling biedt de koper de mogelijkheid om de koopsom naar beneden bij te stellen als de resultaten tegenvallen. Als de resultaten hoger uitvallen, zal verkoper logischerwijs aanspraak kunnen maken op een hogere koopsom.

Als onderdeel van een earn-out regeling doet een verkoper er verstandig aan om contractuele verplichtingen voor de koper op te nemen. Daardoor blijft de koper gemotiveerd om een zo hoog mogelijk bedrijfsresultaat te blijven behalen. Dit leidt soms tot vergaande invloed van de verkoper op het bedrijfsbeleid van de onderneming, nadat hij de onderneming heeft verkocht. Het is echter wel van belang om deze afspraken concreet te omschrijven in de overeenkomst en soms zelfs te voorzien van een toelichting.

Praktijkvoorbeeld

Er zijn tal van uitspraken van rechters waarbij het ging om de uitleg van een earn-outregeling. Bijvoorbeeld de uitspraak in kort geding van de rechtbank in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689).

Wat was er aan de hand in die zaak?

Partijen waren overeengekomen dat de verkoper een aanvullend bedrag van 35 miljoen dollar zou ontvangen als aan bepaalde criteria was voldaan. Deze criteria hadden betrekking op het aantal nieuwe contracten en de klanttevredenheid. De verkoper meende dat de koper zich niet aan de gemaakte afspraken hield na de overname.

Na de overname bleek dat de focus op het aantal nieuwe contracten een zwaar accent op de korte termijn legde. Er bleken veel klachten van klanten te zijn over de kwaliteit en tijdspaden van de geleverde producten. Deze klachten leidden weer tot problemen op de werkvloer. Uit een onderzoek onder het personeel bleek dat zij de korte termijn visie niet ondersteunden. De koper zag zich dan ook genoodzaakt om de focus te verleggen naar kwaliteit en het oplossen van problemen en minder aan te sturen op het aantal nieuwe contracten.

Verkoper vond onder andere dat de koper bij het bepalen van het bedrijfsbeleid onvoldoende rekening hield met het belang van de verkoper, gelet op de earn-out regeling. Koper vond dat zij – door te focussen op kwaliteit – daar juist wel rekening mee hield.

De rechter was het eens met de koper. De ontevredenheid bij de klanten en de meningen van het personeel daarover waren omstandigheden die meer in de risicosfeer van de verkoper lagen. Bovendien had de koper de nieuw ingeslagen koers voldoende toegelicht aan de verkoper.

Conclusie

Bij het bepalen van het beleid dient een koper in principe het belang van een verkoper mee te wegen als een earn-out regeling overeengekomen is. Omdat dit nogal ruim geformuleerd is, is het van belang om zo concreet en meetbaar mogelijk de verplichtingen te beschrijven waar een koper zich aan moet houden. Op die manier kan eenvoudiger worden vastgesteld of de koper zich aan de gemaakte afspraken houdt. Daarmee kunnen kostbare procedures worden voorkomen.

Wilt u van gedachten wisselen over deze of andere overname-gerelateerde vragen, neemt u dan vrijblijvend contact op met ons Team Ondernemen.

Heeft u een vraag over dit artikel?

Kees Kras
Advocaat
Expertises: Ondernemingsrecht, Aansprakelijkheidsrecht, Contractenrecht