Hoofdelijke schuldenaren of toch borgtocht?

Hoofdelijke schuldenaren zijn voor de schuldeiser allemaal gelijk

Wanneer er meerdere schuldenaren zijn voor dezelfde (geld)vordering is sprake van een zogenoemde “hoofdelijke” schuld. Meerdere personen kunnen zich expliciet jegens de schuldeiser verbinden om een schuld te betalen, maar dit kan ook uit de wet voortvloeien zoals bijvoorbeeld bij de vennoten van een V.O.F. (personen die samen een bedrijf hebben). Deze vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die namens de V.O.F. worden gemaakt. Ongeacht welke hoofdelijke schuldenaar de schuld heeft gemaakt, mag de schuldeiser zelf bepalen welke schuldenaar hij voor de volledige schuld of een deel daarvan aanspreekt en in welke volgorde hij welke schuldenaar aanspreekt. Kortom: de hoofdelijke schuldenaren zijn allemaal gelijk. Dat is prettig voor de schuldeiser.

Borgtocht: borg en schuldenaar zijn niet gelijk

Anders is dat bij de borgtocht (ook wel “borgstelling”, “waarborg” of “garantstelling” genoemd) waarbij iemand anders (de borg) zich voor de schuldenaar jegens de schuldeiser borg stelt voor de betaling door de schuldenaar. In dat geval zal de schuldeiser eerst de schuldenaar moeten aanspreken op betaling en pas wanneer de schuldenaar niet (vrijwillig) betaalt, dan mag de schuldeiser ook de borg aanspreken op betaling. De borg wordt dus pas schuldenaar nadat de schuldeiser de schuldenaar heeft gevraagd om te betalen en de schuldenaar dat nalaat. De schuldenaar en de borg zijn dus niet gelijk.

Particuliere borg is door de wet beschermd

Behalve dat de schuldenaar en de borg niet gelijk zijn, kleven aan een overeenkomst van borgtocht andere nadelen voor de schuldeiser. De borg die als privépersoon handelt is een zogenoemde “particuliere borg”. Denk daarbij bijvoorbeeld aan ouders die bij de aankoop van een woning door hun kind zich jegens de bank garantstellen voor de betaling door hun kind van de hypothecaire schuld en de rente daarover. Ook in het zakelijke verkeer kan de borg een particuliere borg zijn. De particuliere borg wordt door de wet beschermd. Eén van deze beschermingsmaatregelen is dat zijn/haar huwelijkse-/geregistreerde partner de borgstellingsovereenkomst mede moet ondertekenen om te voorkomen dat deze partner wordt geconfronteerd met een schuld van de andere partner. Wanneer deze partner de borgstellingsovereenkomst niet mede ondertekent, kan hij/zij achteraf de nietigheid van de borgtocht inroepen en staat de schuldeiser ten aanzien van de borg met lege handen. Andere beschermingsmaatregelen zijn dat het maximale bedrag waarvoor de borg zich garant stelt in de borgstellingsovereenkomst moet zijn opgenomen zodat de borg weet wat hij maximaal moet betalen.

Constructie hoofdelijke schuld

Voor de schuldeiser hebben hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren de voorkeur omdat daarvoor minder formele vereisten bestaan. Dit heeft ertoe geleid dat, in de situatie dat iemand zich voor een schuldenaar garant wilde stellen, schuldeisers dikwijls voorstelde om er een hoofdelijke schuld van te maken in plaats van een borgstelling. De hoofdelijke schuldeiser moet wel evenals de borg toestemming hebben van zijn huwelijks-/geregistreerde partner.

Voor deze constructie heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs een stokje gestoken (Uitspraak 28 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2667). De bewoordingen in een overeenkomst zijn niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht. Het gaat erom of iemand zich heeft verbonden om schuld voor een ander te voldoen terwijl deze schuld hemzelf niet aangaat. Kortom, je kan de overeenkomst noemen zoals je wilt en daarin opschrijven wat je wilt, maar wanneer de ‘’hoofdelijke” schuldenaar niets met de schuld te maken heeft (het is het kind dat het huis koopt en niet de ouder), is hij gewoon een borg en gelden daarvoor de wettelijke formaliteiten en beschermingsregels.

Er zullen op dit moment heel wat geldleningsovereenkomsten/schuldverklaringen bestaan met hoofdelijke schuldenaren waarvan één van de schuldenaren feitelijk een borg is. Kortom: de schuldeiser die heeft gedacht twee of meer hoofdelijke schuldenaren te hebben kan nu voor de verrassing komen te staan dat feitelijk sprake is van borgstelling en dat die borgstelling niet geldig is omdat destijds de formaliteiten voor een borgstelling niet in acht zijn genomen.

Heeft u een vraag over dit artikel?

Vincent Audiffred
Advocaat
Expertises: Contractenrecht, Intellectueel eigendom, Procesrecht