Wel of geen ontslagvergunning nodig voor Nederlandse expat?

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 20 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:4053) geoordeeld dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) niet van toepassing is op een arbeidsovereenkomst tussen een Nederlandse werkgever en een Nederlandse werknemer, die in het buitenland woont en werkt, ondanks dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. De werkgever mocht de werknemer daarom zonder toestemming van het UWV ontslaan.

Ontslagvergunning niet vereist

Een Nederlandse werknemer is door zijn Nederlandse werkgever uitgezonden naar Maleisië, waar hij woont en werkt. Partijen zijn overeengekomen dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. De werknemer, die getrouwd is met een Maleisische vrouw, wordt in euro’s betaald op een Nederlandse bankrekening met Nederlandse vakantierechten, ADV-dagen en pensioenopbouw. Hij heeft zijn huis in Nederland aangehouden en komt regelmatig naar Nederland.

Op een gegeven moment besluit de werkgever om zijn activiteiten in Maleisië te staken. Hierdoor komt de functie van de werknemer te vervallen. De werkgever biedt de werknemer aan om voor zijn Duitse werkmaatschappij in Duitsland te gaan werken. De werknemer wijst dit aanbod af omdat hij niet voor langere tijd in Europa wil werken en in Maleisië wil blijven wonen en werken. De werkgever zegt vervolgens de arbeidsovereenkomst, zonder toestemming van het UWV, op. De werknemer is van mening dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen rechtsgeldig kan opzeggen als hij beschikt over een ontslagvergunning. Hij vernietigt daarom de opzegging en eist onder andere doorbetaling van loon.

De werknemer heeft tevergeefs geprobeerd in Maleisië een baan te vinden bij een Nederlands bedrijf. Hij woont nog steeds in Maleisië en is daar voor zichzelf begonnen.

De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen omdat in dit geval het BBA niet van toepassing is, zodat de werkgever geen ontslagvergunning nodig had om op te zeggen.

Sociaal ongerechtvaardigd ontslag

Het hof is het met de kantonrechter eens dat een ontslagvergunning in dit geval niet vereist was.

Als een arbeidsovereenkomst internationale aspecten heeft, brengt de toepasselijkheid van Nederlands recht, bijvoorbeeld door een rechtskeuze, niet automatisch mee dat het BBA van toepassing is (HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 en HR 8 januari 1971, NJ 1971/129). Of het BBA van toepassing is, hangt af van de mate waarin de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag zijn betrokken.

De eis dat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst een ontslagvergunning nodig is, beoogt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. Dit is zowel in het belang van werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt. Tegenwoordig is het doel van het BBA voornamelijk om werknemers te beschermen tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag[*].

Uit de feiten kan worden afgeleid dat de werknemer niet naar Nederland wenste terug te keren, zodat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt niet betrokken is bij dit ontslag. Daarom heeft deze werknemer niet dezelfde bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA als werknemers die in Nederland werkzaam zijn.

Wanneer heeft de werkgever een ontslagvergunning nodig voor een expat?

Als er sprake is van een (internationale) arbeidsovereenkomst met een expat, heeft de werkgever alleen een ontslagvergunning nodig als het BBA van toepassing is. Als het een Nederlandse werknemer betreft en de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, kan het BBA toch niet van toepassing zijn. Omgekeerd kan het BBA wel van toepassing zijn als het een buitenlandse werknemer betreft en de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door vreemd recht. Dit komt doordat de ontslagbescherming van het BBA een zogeheten voorrangsregel is. Of het BBA van toepassing is, hangt namelijk af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de ontslagaanzegging, waaronder de vraag of de werknemer na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, moet worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre de sociaaleconomische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag zijn betrokken. Gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag kunnen hierbij mede van belang zijn.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslagvergunning vereist is, ligt sinds het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU8512) de nadruk op de vraag of de werknemer, net zoals de in Nederland werkzame werknemers, moet worden beschermd tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag.

In deze zaak was dat niet het geval omdat de werknemer in Maleisië wilde blijven wonen en werken.

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8441) was dat evenmin het geval. In die zaak ging het om een Ierse werknemer die in dienst was van een Engels bedrijf. Partijen hadden Engels recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. De werknemer was gedetacheerd bij een Nederlands bedrijf en verrichtte zijn werkzaamheden in Nederland waar hij ook was gaan wonen. Ten tijde van de opzegging was echter niet zonder meer te verwachten dat de werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen.

In HR 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU8512) was een ontslagvergunning wel vereist en werd de werknemer dus wel beschermd tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag. In die zaak betrof het een Amerikaanse werknemer en was doorslaggevend dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing was, dat de arbeid in Nederland werd verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en dat de werkgever in Nederland was gevestigd.

Opzeggen zonder toestemming van het UWV is riskant. Om een grote loonvordering te voorkomen voor het geval dat een ontslagvergunning toch vereist is, is het verstandig de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden.

De ontslagvergunning en de Wet werk en zekerheid

Ook onder het nieuwe ontslagrecht, dat op 1 juli 2015 in werking treedt, heeft de werkgever een ontslagvergunning nodig om op te zeggen, met dien verstande dat de ontslagroute via het UWV uitsluitend mogelijk is als de ontslaggrond is bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor andere ontslaggronden moet de werkgever naar de kantonrechter. Het BBA wordt ingetrokken en de eis dat voor opzegging toestemming van het UWV nodig is, wordt in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Het is onzeker of dit betekent dat de werkgever ook onder de Wet werk en zekerheid (WWZ) voor een expat alleen een ontslagvergunning nodig heeft als de Nederlandse arbeidsmarkt in voldoende mate bij het ontslag is betrokken zonder dat het uitmaakt welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 juli 2015 is de ontslagvergunning mogelijk niet meer vereist als de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door vreemd recht. De jurisprudentie over wanneer de werkgever voor een expat wel of niet een ontslagvergunning nodig heeft, blijft vooralsnog dus relevant.

Het team Arbeid van SWDV Advocaten houdt u op de hoogte van de laatste ontwikkelingen. Heeft u te maken met een internationale arbeidsovereenkomst, bent u expat en heeft u vragen over de ontslagvergunning? Bel of e-mail met Jeroen Dikker.


[*]Zie HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512 (Nuon Personeelsbeheer B.V./Olbrych).

Heeft u een vraag over dit artikel?

Jeroen Dikker
Advocaat
Expertises: Arbeidsrecht, Ambtenarenrecht, Onderwijsrecht, Privacyrecht