Overname Wmo-vervoer is overgang van onderneming

Met dank aan Hülya Özbakir

In 2001 wees het Europese Hof van Justitie arrest in de ‘Finse busmaatschappijen’-zaak. Hierin werd bepaald dat gunning van een openbaar vervoer-concessie aan een nieuwe uitvoerder niet leidt tot overgang van onderneming, als de nieuwe uitvoerder geen voertuigen overneemt van de oorspronkelijke uitvoerder. De kantonrechter in Rotterdam oordeelde in een recente uitspraak dat dat uitgangspunt niet geldt als het gaat om vervoer van Wmo-geïndiceerde reizigers.

Overgang van onderneming

Hoe zit het ook alweer? In de wet is bepaald dat sprake is van overgang van onderneming, wanneer een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, een fusie of splitsing wordt overgedragen aan een derde, die de identiteit van de onderneming behoudt. Het gevolg van overgang van onderneming is dat alle rechten en plichten uit de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de overnemende partij. De werknemers treden dus automatisch in dienst van de overnemende partij, waarbij zij hun arbeidsvoorwaarden en anciënniteit behouden.

Spijkers-criteria

Het Europese Hof van Justitie vindt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming beslissend of de overnemende partij de identiteit van de onderneming behoudt. Dat moet volgens het Hof worden beoordeeld aan de hand van de in het standaardarrest van het Hof geformuleerde criteria, ook wel de ‘Spijkers-criteria’ genoemd, namelijk:

  1. de aard van de onderneming;
  2. de overname van werknemers en/of klantenkring;
  3. de waarde van de overgedragen materiele activa;
  4. de duur van de onderbreking van de activiteiten; en
  5. de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang gelijk zijn gebleven.

Deze criteria worden in samenhang beoordeeld. Welk criterium de doorslag geeft, is afhankelijk van de aard van de onderneming. Bij ondernemingen die overwegend arbeidsintensief zijn (denk daarbij bijvoorbeeld de schoonmaakbranche), weegt het criterium van overname van werknemers zwaarder, terwijl bij kapitaalintensieve ondernemingen (zoals het busvervoer) juist de overname van materiele activa de doorslag geeft.

Het Finse busmaatschappijen-arrest

In deze zaak ging het om een concessie tot het verzorgen van het openbaar busvervoer die na een aanbesteding door de Finse overheid werd gegund aan een nieuwe opdrachtnemer. De nieuwe opdrachtnemer nam geen bussen over, maar wel een groot deel van de buschauffeurs (33/45). Een aantal van de buschauffeurs die niet door de nieuwe opdrachtnemer werden overgenomen, stelden zich op het standpunt dat er sprake was van overgang van onderneming en dat zij dus van rechtswege in dienst waren gekomen van de nieuwe opdrachtnemer. Het Hof overwoog dat busvervoer een kapitaalintensieve activiteit is, omdat het busvervoer in grote mate afhankelijk is van de bussen. Nu de nieuwe opdrachtnemer geen bussen had overgenomen, kon naar het oordeel van het Hof een overgang van onderneming niet aan de orde zijn. De werknemers visten dus achter het net.

Geen overname bussen, toch overgang van onderneming

Terug naar de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam, die oordeelde dat er, ondanks dat er geen bussen waren overgenomen, toch sprake was van overgang van onderneming. Waarom? Bios Personenvervoer (Bios) verzorgde sinds 2013 in opdracht van Zorgvervoercentrale Nederland het geïndiceerde Wmo-vervoer in de regio Maassluis, Schiedam en Vlaardingen. In 2016 werd dit opnieuw aanbesteed en gegund aan Connexxion. Connexxion heeft conform de regeling Overgang Personeel bij Overgang Vervoerscontracten (OPOV-regeling) 75% van het rijdend personeel een baanaanbod gedaan. Tien werknemers kregen dat aanbod niet. Zij stelden zich op het standpunt dat zij automatisch, door de overgang van onderneming, in dienst waren getreden van Connexxion. Connexxion stelde zich op grond van het Finse busmaatschappijen-arrest op het standpunt dat er van een overgang van onderneming geen sprake kon zijn nu zij geen bussen van Bios had overgenomen.

De kantonrechter volgt Connexxion in dat standpunt niet. Hij oordeelt dat deze zaak niet één-op-één vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het Finse busmaatschappijen-arrest. Bovendien zijn bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming ook andere Spijkers-criteria van belang. De kantonrechter laat meewegen:

  • dat Connexxion dezelfde klantenkring/doelgroep, namelijk Wmo-geïndiceerde reizigers, zal bedienen;
  • dat die klantenkring na de overgang niet zal wijzigen;
  • dat de betrokken werknemers moeten voldoen aan kwaliteitseisen omdat zij moeten kunnen omgaan met een kwetsbare groep;
  • dat zowel het logo als het telefoonnummer niet zullen veranderen;
  • en dat door Connexxion wel andere materiële activa dan bussen is overgenomen, zoals het pashoudersbestand en het centrale reserveringsnummer dat pashouders kunnen bellen.

Tenslotte hangt de kantonrechter gewicht aan het feit dat klanten en buitenstaanders er weinig van zullen merken dat Connexxion de nieuwe uitvoerder is.

Alle genoemde omstandigheden in onderling verband leiden er volgens de kantonrechter toe dat er sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de wet, zodat alle werknemers van Bios van rechtswege in dienst zijn getreden van Connexxion.

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat er, ook als er geen voertuigen worden overgenomen, toch sprake kan zijn van overgang van onderneming. Het is dus belangrijk om goed geïnformeerd op weg te gaan. Heeft u overnameplannen? Suzanne van Thoor helpt u graag.

Heeft u een vraag over dit artikel?

Suzanne van Thoor
Advocaat
Expertises: Onderwijsrecht, Arbeidsrecht, Ambtenarenrech, Algemeen bestuursrecht