Technische uitzondering op aanbestedingsplicht

Marianne Biezenaar is redactielid van Jurisprudentie voor Gemeenten, annotator aanbestedingsrecht. Zij bespreekt in JG 2019/17 een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam met als onderwerp de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht.

Beroep op technische uitzondering

In dit geval heeft de opdrachtgever met de opdrachtnemer een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging doorlopen en aangekondigd over te zullen gaan tot gunning aan opdrachtnemer. Hij beroept zich op de technische uitzondering en stelt dat de technische, logistieke en operationele complexiteit zodanig hoge transitiekosten met zich brengen dat mededinging in de zin van art. 2.32 lid 2 Aw 2012 ontbreekt.

Intrekken voornemen tot gunning

Een derde partij start een kort geding en wordt door de voorzieningenrechter in het gelijk gesteld. De opdrachtgever moet het voornemen tot gunning intrekken, een eventueel gesloten overeenkomst beëindigen en als de opdracht alsnog vergeven dient te worden, een Europese aanbestedingsprocedure organiseren, waaraan ook de derde partij kan meedoen.

Hof bekrachtigt vonnis voorzieningenrechter

De opdrachtgever gaat in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter, maar overweegt dat art. 2.32 lid 2 Aw niet uitsluit dat de hoogte van de transitiekosten kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van een technische reden, omdat de hoogte van de kosten ertoe kan leiden dat van een redelijk alternatief of substituut geen sprake is. De opdrachtgever heeft echter niet aangetoond dat de door hem genoemde hoge transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag of de (hoogte van de) transitiekosten in dit specifieke geval een technische reden vormen in de zin van art. 2.32. lid 2 Aw.

Marianne Biezenaar vindt de overweging van het hof opmerkelijk en geeft in haar noot aan dat deze wellicht is ingegeven door het feit dat de transitiekosten dubbel zo hoog zijn als de waarde van de opdracht. Zij merkt daarbij echter op dat de hoogte van de kosten moeilijk als technische reden kunnen gelden gezien de voorbeelden die in de Richtlijn 2014 worden genoemd.

Kostenberekening

De aanbestedende dienst die zich beroept op de technische uitzondering op de aanbestedingsplicht (mede) vanwege de hoge transitiekosten, zal dus zeker een kostenberekening moeten kunnen overleggen die controleerbaar juist, redelijk en marktconform is.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht? Vraag Gijsbert Pierik om advies.