Verzet biedt grotere kans op vernietiging faillissementsvonnis

Bij het aanvragen van een faillissement moet de schuldenaar in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen en dient aan het pluraliteitsvereiste te zijn voldaan, er moeten minimaal twee schuldeisers zijn die ieder afzonderlijk een vordering hebben op de schuldenaar. De aanvrager van het faillissement heeft dus een steunvordering nodig. Indien het bestaan van de steunvordering niet vaststaat, omdat er in dat kader nog een procedure loopt, dan kan dit eventueel leiden tot vernietiging van de faillietverklaring. De schuldenaar kan in die situatie beter niet verschijnen en bij verstekvonnis failliet verklaard worden, zodat hij nog in verzet kan tegen de uitspraak. In hoger beroep heeft de schuldenaar een slechtere positie ten aanzien van de vernietiging van het faillissementsvonnis.

Steunvordering

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 28 september 2017 uitspraak gedaan over de vraag wanneer in het kader van een faillissementsaanvraag een ontnemingsvordering als steunvordering is aan te merken. Een vordering is aan te merken als steunvordering wanneer het een vordering betreft die ter verificatie kan worden ingediend (HR 11 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681). Hiervoor is vereist dat er enige indicatie is van de hoogte van de te verwachten vordering. Het ontstaansmoment van de vordering is van belang voor het summierlijk blijken van het bestaan van de vordering en het feit dat er geen feiten en omstandigheden werden gesteld op basis waarvan de betalingsverplichting zou komen te vervallen en het arrest geen stand zou houden.

In de hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag deed de situatie zich voor dat de ontnemingsvordering (steunvordering) was gebaseerd op een opgelegde ontnemingsmaatregel waartegen een procedure liep. Ook in het geval er een procedure loopt tegen de oplegging van de ontnemingsmaatregel, kan de ontnemingsvordering dienen als steunvordering. De vordering kan immers ter verificatie worden ingediend.

Recht om te worden gehoord

Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag zal de rechtbank de schuldenaar of de bestuurder van de schuldenaar eerst willen horen. Dit met het oog op de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring met zich meebrengt. De schuldenaar kan besluiten niet te verschijnen op de zitting. Wanneer een schuldenaar niet is verschenen en bij verstekvonnis failliet is verklaard, dan biedt de rechtbank de schuldenaar alsnog de gelegenheid verweer te voeren als hij in verzet komt tegen de faillietverklaring. Indien de schuldenaar wel aanwezig was ten tijde van de faillietverklaring, dan moet hij hoger beroep instellen tegen de faillissementsuitspraak.

Het uitgangspunt bij een faillissementsaanvraag is dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep of verzet, de rechtbank ex nunc toetst of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Dit betekent dat de rechter onderzoekt of de faillissementsaanvrager een vordering heeft op de schuldenaar op het moment van de zitting. In het arrest Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe is een nuancering aanvaard op het uitgangspunt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep of verzet, de rechter ex nunc moet toetsen aan de vereisten voor faillietverklaring. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, kan geen vernietiging plaatsvinden op grond van voldoening of betwisting van de vordering van de aanvrager. De staat van faillissement bepaalt de rechtspositie van alle schuldeisers. De mogelijkheid tot vernietiging is niet enkel afhankelijk van de aanvrager van het faillissement De Hoge Raad bepaalt echter in het arrest HSK/Bosma dat deze nuancering enkel geldt wanneer de schuldenaar bij de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord en vervolgens nadat hij in staat van faillissement is verklaard daartegen beroep instelt op grond van artikel 8 lid 1 Faillissementswet. De nuancering uit Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe is dus expliciet niet van toepassing wanneer de schuldenaar verzet instelt tegen het faillissementsvonnis. In verzet kan de failliet wel met succes de faillietverklaring laten vernietigen door de vordering van de aanvrager te voldoen of inhoudelijk te betwisten. De achterliggende gedachte bij verzet is, anders dan bij hoger beroep, om het geding op tegenspraak bij dezelfde instantie voort te zetten. Het biedt de schuldenaar de mogelijkheid om alsnog zijn belangen te verdedigen.

Vernietiging faillissementsvonnis

Het al dan niet verschijnen als schuldenaar bij de faillissementszitting kan bepalend zijn bij de kans op vernietiging van het faillissementsvonnis. Stel dat de schuldenaar zich verweert met de stelling dat de aanvrager niet over de bevoegdheid beschikt om het faillissement aan te vragen, doordat zijn vordering, dan wel de steunvordering niet (langer) bestaat. Bijvoorbeeld doordat deze steunvordering inmiddels door een derde is voldaan. In de situatie dat de schuldenaar is verschenen op de faillissementszitting en het faillissement is uitgesproken, dan kan hij in hoger beroep gaan tegen de uitspraak. In hoger beroep is de nuancering uit Hesco Fashion/Freudenberg Vliesstoffe van toepassing en zal de schuldenaar bij dat verweer geen baat hebben. De rechtspositie van alle schuldeisers is op dat moment van belang en vernietiging van het faillissementsvonnis is niet enkel afhankelijk van de aanvrager. Echter, wanneer de schuldenaar niet is verschenen op de faillissementszitting en hij bij verstek failliet is verklaard, dan zal dit verweer wel baat kunnen hebben als de schuldenaar in verzet gaat tegen de faillietverklaring. De mogelijkheid van vernietiging is dan afhankelijk van de vordering van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.

Conclusie: 

Concluderend kan gesteld worden dat de rechtbank bij verzet moet onderzoeken of de aanvrager van het faillissement nog een vordering heeft op de schuldenaar op het moment van de verzetszitting. De toetsing geschiedt ex nunc, op basis van de feiten die ten tijde van de beslissing van de rechter gelden. De schuldenaar die nog niet is gehoord, moet de kans krijgen om aan te tonen dat de aanvrager niet bevoegd is om het faillissement aan te vragen en kan aan het faillissement ontkomen door de aanvragende schuldeiser te betalen, de steunvordering te voldoen of doordat de steunvordering vervalt wegens een rechterlijke uitspraak. De schuldenaar die hoger beroep instelt kan, anders dan de schuldenaar die in verzet komt, niet met succes het faillissementsvonnis laten vernietigen door uitsluitend voldoening of het tenietgaan van de (steun)vordering. In hoger beroep bepaalt de staat van faillissement de rechtspositie en moeten ook alle andere schuldeisers bij een mogelijke vernietiging van het faillissementsvonnis betrokken worden. De schuldenaar die niet verschijnt heeft een gunstigere positie en grotere kans op vernietiging van het faillissementsvonnis.