Vóór faillissement voorbereide doorstart: overgang onderneming

De kantonrechter te Leeuwarden heeft op 22 augustus 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:4598) in kort geding geoordeeld dat een doorstart na faillissement als overgang van onderneming dient te worden aangemerkt omdat de doorstart vóór het faillissement was voorbereid.

De casus

Op 27 mei 2014 zijn drie vennootschappen failliet verklaard. De 20 werknemers die bij deze gefailleerde vennootschappen in dienst waren, hebben op dezelfde dag een arbeidsovereenkomst getekend op grond waarvan zij met ingang van de volgende dag in dienst zijn getreden van drie vennootschappen die op 27 mei 2014 zijn opgericht.

De activiteiten van de gefailleerde vennootschappen zijn na de faillissementen door de drie nieuwe vennootschappen voortgezet.

De curator heeft geen medewerking verleend aan deze doorstart. Ook heeft hij geweigerd het personeel van de gefailleerde vennootschappen te ontslaan.

Er is tot 27 mei 2014 sprake van achterstallig loon, overuren, vakantiebijslag en onkostenvergoeding.

Het UWV stelt zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming en heeft daarom geweigerd de loonbetalingsverplichtingen van de gefailleerde vennootschappen over te nemen.

Vordering werknemers in kort geding

De werknemers eisen in kort geding van hun nieuwe werkgevers betaling van het achterstallige loon e.d. Zij beroepen zich hiervoor op overgang van onderneming.

Verweer

De nieuw opgerichte vennootschappen betwisten dat er sprake is van overgang van onderneming. Verder stellen ze dat als het wel overgang van onderneming is, de betreffende bepalingen niet van toepassing zijn omdat het hier om een faillissementssituatie gaat (artikel 7:666 lid 1 BW). Volgens deze vennootschappen moeten de werknemers hun vorderingen bij de curator indienen en een beroep doen op de loongarantieregeling.

De uitspraak

De rechter is van mening dat er gelet op de feitelijke gang van zaken sprake is van overgang van onderneming.

De rechter erkent dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900-902 en artikel 7:666 lid 1 BW). Hij leidt echter uit HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 af dat in dit geval is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, zodat de regels van overgang van onderneming ondanks faillissement toch van toepassing zijn.

De rechter wijst daarom de vorderingen van de werknemers toe.

Wanneer zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing?

Surseance van betaling
In HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels) heeft het Europees Hof van Justitie bepaald dat de regels van overgang van onderneming wel van toepassing zijn in geval van surseance van betaling maar niet in geval van faillissement. Dit komt door het verschil in karakter tussen beide procedures. Surseance van betaling is gericht op behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming terwijl een faillissement is gericht is op een vereffening van het vermogen (liquidatie) van de gefailleerde onderneming. Als de regels van overgang van onderneming ook van toepassing zijn in geval van faillissement, kan dit volgens het hof het ongewenste effect hebben dat een eventuele koper wordt afgeschrikt door de (loon)kosten van de werknemers, zodat hij van overname afziet, waardoor alle werkgelegenheid verloren gaat.

Is voortzetting van de onderneming het doel van de insolventieprocedure?
In latere uitspraken heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of de regels van overgang van onderneming in een insolventieprocedure van toepassing zijn, moet worden gekeken naar het doel en de modaliteiten van die procedure. Is het doel van de insolventieprocedure voortzetting van de onderneming, dan zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994/168 en HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100.

Technisch faillissement
De overweging van de rechter dat uit HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 kan worden opgemaakt dat de regels van overgang van onderneming wel van toepassing zijn als sprake is van een zogeheten technisch faillissement, is juist.

Betere motivering
De rechter zou zijn beslissing echter beter hebben gemotiveerd als hij had verwezen naar artikel 7:666 lid 1 BW in combinatie met uitspraken van het Europees Hof van Justitie waarin het heeft geoordeeld dat de aard van de insolventieprocedure bepaalt of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn.

De rechter had ook kunnen verwijzen naar artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG. Dit artikel bepaalt uitdrukkelijk dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde onderneming. In deze zaak werd het faillissement gebruikt om door te starten en niet om te liquideren.

Pre-pack

Deze uitspraak is interessant in het licht van de pre-pack praktijk, toegepast bij onder andere Schoenenreus, de Harense Smid, Heiploeg, champignonteler Prime Champ, Marlies Dekkers en het Ruwaard van Putten ziekenhuis. Hierbij benoemt de rechtbank voordat het faillissement wordt uitgesproken een stille bewindvoerder die onderzoekt of een doorstart na faillissement mogelijk is.

Bij pre-pack heeft de faillissementsprocedure niet zonder meer tot doel de onderneming te liquideren. De faillissementsprocedure wordt weliswaar gebruikt om het deel van de onderneming te liquideren waar men vanaf wil, maar het uiteindelijke doel is het behoud van de onderneming. Als pre-pack wordt gebruikt om de onderneming voort te zetten en er niet of nauwelijks wordt geliquideerd, is het de vraag of de uitzondering van artikel 7:666 lid 1 BW van toepassing is.

In het ontkennende geval zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing zodat de overnemende partij alle werknemers moet overnemen en dus niet het door hem gewenste personeel kan uitkiezen en die werknemers evenmin slechtere arbeidsvoorwaarden kan aanbieden dan zij hadden. Dit kan echter het ongewenste gevolg hebben dat de koper van de overname afziet, zodat alle werknemers hun baan verliezen. Tot nog toe is er bij pre-pack geen sprake geweest van overgang van onderneming.

Om pre-pack een wettelijke basis te geven, is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I gepubliceerd. Dit wetsvoorstel, dat onderdeel is van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, is nog niet bij de Tweede Kamer ingediend.

Een doorstart moet dus goed worden voorbereid maar mag niet feitelijk al zijn uitgevoerd voor het faillissement. Anders kan dat leiden tot overgang van onderneming.

Vragen? Neem contact op met Jeroen Dikker (arbeidsrecht) en/of Christian Hartsuiker (insolventierecht).