Transitievergoeding

Werkgevers hoeven de transitievergoeding niet te betalen als:

• het contract wordt beëindigd met wederzijds goedvinden;
• de werknemer is ontslagen en dat komt omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
• de werknemer de AOW- of pensioenleeftijd bereikt en hij om die reden wordt ontslagen;
• de werknemer toen hij werd ontslagen nog geen 18 jaar was en gemiddeld niet meer dan 12 uur per week werkte;
• de werkgever failliet is, uitstel van betaling heeft of op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is;
• in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen;
• aan de werknemer bij het einde van een tijdelijk contract een gelijkwaardig contract is aangeboden, maar hij dat aanbod niet accepteert.

Een werkgever kan een werknemer onder andere ontslaan als de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is. De voorwaarden voor zo’n ontslag zijn:

1. de werknemer is ten minste twee jaar ziek (deze periode heet de wachttijd);
2. de werknemer kan noch zijn eigen werk noch ander passend werk doen;
3. het is niet aannemelijk dat de werknemer binnen 26 weken (een half jaar) herstelt.

Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst op twee manieren beëindigen:

• door de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV op te zeggen; of
• door met de werknemer een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst (VSO) te sluiten (beëindiging met wederzijds goedvinden).

Als de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV opzegt, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. Als de werkgever met de werknemer een VSO sluit, heeft de werknemer (wettelijk) geen recht op de transitievergoeding maar kan hij in onderhandelingen een vergoeding afspreken.

Als de werkgever ervoor kiest om de werknemer niet te ontslaan en juist in dienst te houden, ontstaat er een slapend dienstverband.

Werknemers met een slapend dienstverband kunnen sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) hun werkgever vragen om hun arbeidsovereenkomst te beëindigen met toekenning van de transitievergoeding. De werkgever is dan verplicht op dat verzoek in te gaan en de transitievergoeding te betalen als aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan.

Ook als de werknemer zijn werkgever vóór de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 heeft gevraagd om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en als aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, is de werkgever verplicht op dat verzoek in te gaan en de transitievergoeding te betalen (Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31).

Als de werknemer zijn werkgever heeft gevraagd om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen, wordt de transitievergoeding die de werkgever moet betalen, berekend aan de hand van de berekeningsmethode die gold bij einde wachttijd.

Een werkgever kan een werknemer onder andere ontslaan als de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is of als er sprake is van bedrijfseconomische redenen. Meestal wordt dan de gehele arbeidsovereenkomst beëindigd en ontvangt de werknemer een transitievergoeding die is gebaseerd op de beëindiging van het hele dienstverband. Soms hoeft een arbeidsovereenkomst echter niet in haar geheel beëindigd te worden, bijvoorbeeld bij het gedeeltelijk vervallen van een arbeidsplaats in verband met bedrijfseconomische redenen of bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De werknemer kan dan immers nog wel minder uren werken. De Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617) bepaald en in de Victoria-beschikking van 21 februari 2020 verduidelijkt (ECLI:NL:HR:2020:283) dat, ondanks dat de wet niet voorziet in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een werkgever een werknemer in bijzondere gevallen, waarin de omstandigheden ertoe dwingen om de arbeidsduur van de werknemer structureel (blijvend) en substantieel (tenminste 20%) te verminderen, toch gedeeltelijk kan ontslaan:

1. door schriftelijk overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd (art. 7:670b BW);
2. door gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW jo. art. 6:625 BW en art. 6:270 BW);
3. door de werknemer voor het gehele dienstverband te ontslaan en met hem een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst te sluiten;
4. doordat de werkgever (op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap) instemt met een voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst;
5. doordat de werknemer (op grond van het arrest Stoof/Mammoet) instemt met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst.

Als sprake is van een bijzondere situatie waardoor de arbeidsduur van de werknemer structureel en substantieel wordt verminderd en de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd op een van de hierboven genoemde manieren, heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke (pro rata) transitievergoeding.

In de Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad bepaald dat de werknemer recht kan hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst voor ten minste 20% wordt beëindigd. Maar hoe zit het met herplaatsing van een langdurige zieke werknemer voor de volledige arbeidsomvang in een andere functie met een lager salaris? Heeft de werknemer dan ook recht op betaling van de transitievergoeding, als dan sprake is van een inkomensverlies van ten minste 20%?

De Hoge Raad heeft die vraag in zijn SIPOR-beschikking ontkennend beantwoord. Voor het recht op de transitievergoeding is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nodig. Herplaatsing in een andere, passende functie zonder urenverlies, is geen vorm van beëindiging en ook niet daarmee in één lijn te stellen. Dat betekent dat bij herplaatsing in een lager betaalde functie (zonder urenverlies) de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding. De werknemer heeft wel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding als hij voor minder uren wordt herplaatst in de lager betaalde functie, omdat in dat geval sprake is van een beëindiging van een gedeelte van de arbeidsovereenkomst.

Werknemers hebben sinds 1 juli 2015 recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of door de rechter, op verzoek van de werkgever, wordt ontbonden. De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de duur van het dienstverband en de hoogte van het inkomen.

Als een werknemer in dienst is geweest bij verschillende werkgevers en die werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger zijn, tellen voor de berekening van de duur van het dienstverband ook de arbeidsovereenkomsten mee bij de voorgaande werkgevers (art. 7:673 lid 4 onderdeel b BW). Het is niet relevant of de opvolgende werkgever bij de werkgeverswisseling inzicht heeft gehad in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Een opvolgende werkgever heeft een dergelijk inzicht als de eigenaren of managers van die werkgever dezelfde personen zijn als van de vorige werkgever, zodat de opvolgende werkgever de werknemer al kende. Er is geen overgangsrecht voor wisselingen van werkgever die voor 1 juli 2015 hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft de Hoge Raad in 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905), en daarna nogmaals in 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1909), bepaald dat deze regel geen terugwerkende kracht heeft, zodat alleen werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden na 1 juli 2015 op grond van deze regel worden beoordeeld.

Bij werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 gelden de regels van vóór 1 juli 2015. Die regels zijn:

• de nieuwe arbeidsovereenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eisen als de vorige arbeidsovereenkomst; en
• tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever moeten zodanige banden bestaan dat het inzicht van de vorige werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (het zodanige banden-criterium).

Als een werkgeverswisseling dus heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, wordt voor de vraag of de nieuwe werkgever de oude werkgever heeft opgevolgd (en dus of de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever meetelt voor de berekening van de duur van het dienstverband), gekeken naar het recht dat gold voor 1 juli 2015. Dat is volgens het recht dat toen gold alleen zo als de nieuwe werkgever ‘zodanige banden’ had met de oude werkgever en hij de werknemer dus al kende. Als dat niet zo is, tellen de dienstjaren van voor 1 juli 2015 niet mee voor de berekening van de transitievergoeding. Bij werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden na 1 juli 2015 geldt het ‘zodanige banden’-criterium niet meer en tellen de dienstjaren bij de oude werkgever wel mee voor de berekening van de transitievergoeding.