Wel of geen ontslagvergunning nodig voor buitenlandse expat?

Bij een (internationale) arbeidsovereenkomst met een expat heeft de werkgever een ontslagvergunning nodig als het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) van toepassing is. Het BBA kan in dat geval van toepassing zijn ongeacht de nationaliteit van de expat (Nederlander of buitenlander) en ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is (Nederlands recht of vreemd recht). Dit komt doordat de ontslagbescherming van het BBA een zogeheten voorrangsregel is. Of het BBA van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de ontslagaanzegging, waaronder de vraag of de werknemer na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, moet worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag zijn betrokken. Gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag kunnen hierbij mede van belang zijn.

Geen ontslagvergunning vereist

Het gerechtshof Amsterdam heeft op 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1635) geoordeeld dat het BBA niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen een Engelse werkgever en een Ierse werknemer, die in Nederland werkt. De reden was dat de expat slechts een geringe band met Nederland had en een sterke positie op de arbeidsmarkt.

De casus
Een hoogopgeleide werknemer van Ierse nationaliteit is door zijn Engelse werkgever op projectbasis naar Nederland uitgezonden. Op de arbeidsovereenkomst, die diverse malen voor bepaalde tijd is verlengd, is het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing. De werknemer heeft tussen maart 2007 en juli 2010 in Amsterdam gewoond en gewerkt. Toen het project waaraan de werknemer werkte was geëindigd, heeft de werkgever de werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.

De werknemer heeft zijn ontslag vernietigd omdat hij vindt dat de werkgever heeft opgezegd zonder toestemming van het UWV. Hij vordert doorbetaling van loon. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat het BBA niet van toepassing is. Volgens hem is de arbeidsovereenkomst in te geringe mate betrokken bij de sociaal-economische verhoudingen in Nederland.

De uitspraak
Het hof is het met de kantonrechter eens dat de werkgever in dit geval geen ontslagvergunning nodig had en overweegt kort gezegd als volgt.

De arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk aangegaan in verband met een bepaald project. Daarmee had de arbeidsovereenkomst de strekking dat de werknemer slechts een gelimiteerde tijd in Nederland werkzaam zou zijn. De overeenkomst beoogde dus niet een duurzame sociaal-economische binding van werknemer met Nederland te doen ontstaan. Dit wordt onderstreept door het feit dat de overeenkomst voorziet in een mogelijkheid voor de werknemer tot deelname aan een Engelse pensioenregeling.

Het betreft hier een arbeidsovereenkomst die slechts een geringe band heeft met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt, een werknemer die bepaald niet tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort, en die weliswaar door zijn verblijf hier enige band met Nederland heeft gekregen maar niet zodanig dat gezegd kan worden dat hij hier ten tijde van zijn ontslag (sociaal-economisch) geworteld was geraakt of dat zijn situatie zich niet voldoende onderscheidde van die van andere werknemers die werkzaam waren in Nederland.

Een en ander brengt mee dat tussen het ontslag en Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt ook een dermate geringe band bestond dat ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer te verwachten viel dat de werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen.

Hieruit volgt dat het BBA niet van toepassing is en er geen toestemming van het UWV nodig is om tot het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. Van nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging is dan ook geen sprake.

Wanneer is wel een ontslagvergunning vereist?

Of een werkgever een ontslagvergunning nodig heeft voor een buitenlandse expat, hangt sinds het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU8512, Nuon Personeelsbeheer B.V./Olbrych) in belangrijke mate af van de mate waarin de werknemer moet worden beschermd tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag. In die zaak was een ontslagvergunning wel vereist en werd de werknemer dus wel beschermd tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag. Het betrof een Amerikaanse werknemer en doorslaggevend was dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing was, dat de arbeid in Nederland werd verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en dat de werkgever in Nederland was gevestigd.

Opzeggen zonder toestemming van het UWV is riskant. Om een grote loonvordering te voorkomen voor het geval dat een ontslagvergunning toch vereist is, is het verstandig de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden.

De ontslagvergunning en de Wet werk en zekerheid

Ook onder het nieuwe ontslagrecht, dat op 1 juli 2015 in werking treedt, heeft de werkgever een ontslagvergunning nodig om op te zeggen, met dien verstande dat de ontslagroute via het UWV uitsluitend mogelijk is als de ontslaggrond is bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor andere ontslaggronden moet de werkgever naar de kantonrechter. Het BBA wordt ingetrokken en de eis dat voor opzegging toestemming van het UWV nodig is, wordt in het Burgerlijk Wetboek opgenomen.

Het is onzeker of dit betekent dat de werkgever ook onder de Wet werk en zekerheid (WWZ) voor een expat alleen een ontslagvergunning nodig heeft als de Nederlandse arbeidsmarkt in voldoende mate bij het ontslag is betrokken, zonder dat het uitmaakt welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 juli 2015 is de ontslagvergunning mogelijk niet meer vereist als de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door vreemd recht. De jurisprudentie over wanneer de werkgever voor een expat wel of geen ontslagvergunning nodig heeft, blijft vooralsnog dus relevant.

Het team Arbeid van SWDV Advocaten houdt u op de hoogte van de laatste ontwikkelingen. Heeft u te maken met een internationale arbeidsovereenkomst, bent u expat en heeft u vragen over de ontslagvergunning? Bel of e-mail met Jeroen Dikker.