De curator en gedeeltelijk uitgevoerde aanneemovereenkomsten

De Hoge Raad heeft op 2 februari 2016 in drie opvolgende arresten (ECLI:NL:2016: 2729, 2730 en 2744) beslist over gedeeltelijk uitgevoerde (aanneem)overeenkomsten in faillissementen.

Het komt er op neer dat als de gefailleerde een deel van de (aanneem)overeenkomst is nagekomen voor dat deel van de prestatie in beginsel moet worden betaald, ook als de curator de rest van de prestatie niet gaat verrichten.

Faillissement geen gevolg voor bestaande wederkerige overeenkomsten

Het algemene beginsel van de faillissementswet is dat het faillissement geen gevolgen heeft voor bestaande wederkerige overeenkomsten.

Het faillissement heeft anderzijds als primair kenmerk dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij/zij heeft opgehouden te betalen en daardoor vooral allerlei problemen ontstaan bij het afmaken van bijvoorbeeld overeengekomen werkzaamheden. Overeenkomsten waarbij zowel door de schuldenaar als zijn wederpartij in het geheel niet of gedeeltelijk is nagekomen komen in de praktijk onder druk te staan omdat gefailleerde meestal eenvoudig niet meer kan nakomen omdat de financiële middelen aan de kant van de gefailleerde daarvoor ontbreken. Ook speelt in dat kader het praktische probleem dat de curator het personeel dat nodig is om de overeenkomst uit te voeren moet ontslaan. Dit gebeurt om er voor te zorgen dat zij via aanmelding bij het UWV in het geldende sociale vangnet vallen om toch hun loon te krijgen. Er is daardoor in de praktijk geen personeel beschikbaar om langlopende projecten af te maken.

Redelijke termijn voor uitlating over gestanddoening overeenkomst

De faillissementswet heeft in artikel 37 FW (Faillissementswet) een regeling opgenomen die een einde kan maken aan de onzekerheid of de curator de overeenkomst zal nakomen. De curator kan eenvoudig gezegd voor de keuze gesteld worden of  – in geval van bijvoorbeeld een aanneemovereenkomst – hij het werk wel of niet zal afmaken. Een ander voorbeeld is  de verkoopovereenkomst van een nog niet geleverde onroerende zaak en de vraag of de curator  deze nog wil afnemen.

Artikel 37 FW regelt dat als de wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring nog niet door de gefailleerde is nagekomen de curator een redelijke termijn gesteld kan worden waarbinnen hij zich moet uitlaten over de vraag of hij lopende overeenkomsten gestand doet, en dus of hij zal uitvoeren wat is overeengekomen.

Als de curator zich niet bereid verklaart om de overeenkomst uit te voeren verliest hij zelf het recht om nakoming te vorderen.
Als de curator zich wel bereid verklaart om de overeenkomst uit te voeren is hij verplicht zekerheid te stellen voor de nakoming.

Gevolgen niet gestand doen van de overeenkomst

Het gevolg van het niet gestand doen van de overeenkomst is voor de curator zeer beperkt.

De tekortkoming in de nakoming die leidt tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst geeft de schuldeiser slechts recht op een concurrente vordering. Dat is een vordering die bijna nooit wordt voldaan in een faillissementssituatie omdat het de laagst gerangschikte vordering is.

In de literatuur is enige tijd onduidelijkheid geweest over de status van de opeisbaarheid van de tegenprestatie als een deel van de prestatie al is verricht. Dit speelt dus in de praktijk bij aanneemovereenkomsten waarbij een deel van het werk klaar is maar onbetaald blijft en de curator het werk niet wil afmaken. De arresten van de Hoge Raad scheppen hierin duidelijkheid.

Bij verkoop van onroerende zaken speelt dit overigens niet. Verkoop en levering kennen door hun aard geen gedeeltelijke uitvoering.